2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 피고는 서울 양천구 (주소 생략) 지상 동원데자뷰아파트 1개동(이하 이 사건 아파트라 한다)의 관리를 위하여 입주자들에 의하여 구성된 자치관리기구이고, 원고는 주택관리업자로서 이 사건 아파트의 신축당시인 2002. 7.부터 이 사건 아파트에 관한 공동주택관리업무를 수탁받아 관리해 오다가 2008. 6. 30. 피고로부터, 그 기간을 2008. 7. 1.부터 2011. 6. 30.까지로 정하여 위 관리업무를 재수탁(이하 이 사건 관리계약이라 한다)하였다.

나. 피고는 이 사건 아파트의 시공사인 소외 주식회사 동원주택건설(이하 동원주택이라 한다)이 이 사건 아파트에 발생한 하자보수를 제대로 하지 아니하자 동원주택과 하자보수보증계약을 체결한 소외 대한주택보증 주식회사(이하 소외회사라 한다)를 상대로 하자보수보증금 청구소송을 제기하기 위하여, 2007. 2. 2. 원고와 사이에 이 사건 아파트의 하자보수요청 및 하자보수보증이행과 하자보증금 청구소송 그 시공권에 관하여 다음과 같이 약정(이하 이 사건 약정이라 한다)하였다.

1. 이 사건 아파트의 하자보수보증금 청구소송에 필요한 제반비용(변호사선임, 송달료, 인지대, 하자비용진단비용 등)을 원고가 무이자로 대납하여 소송을 진행하는 데 행정적 지원을 한다.

2. 피고는 위 소송을 진행하는 과정에서 입주자대표회의 명의 날인이 요구될 때에는 원고의 요청에 의하여 날인하여야 하고, 위 소송이 종료되어 판결금이 입금되면 위 소송비용을 15일이내에 원고에게 지급하기로 한다. 다만, 그후 법원의 확정으로 돌려받는 소송비용은 피고에게 인도한다.

3. 피고는 소송비용과 별도로 판결금액의 5%를 성공보수비로 담당변호사에 지불하는 조건으로 변호사선임계를 작성함을 인정한다.

4. 만일의 경우 하자보증금청구소송에서 판결금액이 이미 집행한 소송비용에 미달될 시는 그 부족금원은 원고의 부담으로 하여 이를 피고에게 청구하지 못한다.

5. 피고는 법원의 하자보수비용 감정결과에 따라 하자내용별 소요자재, 장비, 인건비 등의 비용에 의한 법원의 판결금액으로 하여 하자보수시공권 및 시공사 선정 계약권을 원고에게 주고, 원고의 책임하에 시공함을 인정한다. 피고는 이후 하자보수시공에 대하여 일체 관여하지 않는다. 다만, 하자보수감독을 한다.

8. 법원 판결금은 선임된 변호사가 관리하고, 그 비용의 지출은 원고와 피고의 청구서에 의해 공사업자에게 지급한다. 다만, 원고와 피고는 사전에 사용인감계를 변호사에게 제출한다.

13. 이 약정을 원고와 피고가 위반하였을 시는 판결금액(판결전에는 청구금액 또는 하자보증서상 보증금액)의 35%를 위약금으로 피위약자에게 지불한다.

14. 이 하자보수보증금 청구 소송중에는 원고의 관리업무 위수탁계약이 존속되는 것으로 인정하고, 소송이 종결되어 하자보수를 완료하면 그 이후 재계약을 보장한다. 만일 이를 위약할시는 위 제13항의 약정위반으로 인정하며 법원의 판결 및 인정한 감정서 비용을 피고가 제시한 일반업자의 견적서와 비교하여 공사를 방해하여서는 아니된다.

다. 피고 명의로 2007. 4. 19. 서울남부지방법원 2007가합7547호 로 소외 회사를 상대로 하자보수금 등 청구소송이 제기되어 위 법원이 2008. 12. 30.자로 화해권고결정(결정금액 80,000,000원)을 하여 2009. 1. 2. 피고의 대리인 변호사에게 송달되었으나, 2009. 1. 16.자로 피고 명의의 이의신청서가 제출되어 위 법원은 2009. 1. 23. ‘소외회사는 피고에게 43,761,000원 및 이에 대한 지연이자를 지급하라’는 내용의 피고일부승소 판결을 선고하였다. 위 판결이 피고 대리인 변호사에게 2009. 2. 17. 송달되자 2009. 2. 27.자로 피고 명의의 항소장이 제출되어 그 항소심인 서울고등법원(2009나24790) 은 2009. 7. 14.자로 ‘소외 회사는 피고에게 금 65,000,000원을 2009. 8. 31.까지 지급한다’라는 내용의 조정에 갈음하는 결정을 하였고, 그 결정이 2009. 8. 5. 확정되었다.

이에 따라 동원주택이 2009. 9. 1. 금 65,000,000원을 원고가 관리하는 동원데쟈뷰아파트관리사무소 명의통장으로 입금하였으나, 2009. 9. 4. 피고가 위 금 65,000,000원을 인출하였다.

라. 한편, 2008. 12.말경 이 사건 약정 당시 피고의 대표였던 소외 2에서 소외 1(대법원판결의 소외인)로 피고의 대표자가 변경되었다.

마. 피고는 2009. 9. 4. 원고에 대하여 공동주택 관리업무 위·수탁계약서(갑제2호증) 제3조의 선량한 관리자로서의 주의의무 위반 및 원고가 적법한 입주자 대표회의를 인정하지 아니하고 적대적 행위를 한다는 이유를 들어 이 사건 관리계약을 해지하였다.

[인정근거] 갑 제2, 4, 6, 8, 9, 10, 13호증, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증의 1, 3, 을 제4호증의 1, 2의 각 기재, 증인 소외 2의 증언, 변론의 전취지

2. 판 단

가. 당사자의 주장

원고는, 피고가 이 사건 약정을 위반하여 소송이 종료되어 판결에서 지급을 명한 금원이 입금된 후에도 그 소송비용을 지급하지 아니하고, 약정한 시공권도 주지 아니하며, 재계약을 보장해주지 아니하고 무단으로 2009. 9. 4. 이 사건 관리계약을 해지한바, 원고가 대여한 위 하자보수금 청구소송비용 32,907,980원[변호사 선임비 1, 2심 6,000,00원 + 인지대 1, 2심 679,080원 + 송달료 1,2심 778,900원 + 검증료 1심 200,000원 + 감정료 22,000,000원 + 1심 변호사성공보수(5%) 3,250,000원], 이 사건 약정 제13항에 기한 위약금 22,750,000원(65,000,000원 × 35%), 이 사건 관리계약의 위법한 중도해지로 인한 관리수수료 4,600,000원, 합계 60,257,980원(32,907,980원 + 22,750,000원 + 4,600,000원)을 구한다고 주장하고, 이에 대해 피고는 이 사건 약정은 소송비용 부담의 대가로 시공사 선정 계약권, 관리계약 존속을 보장해달라는 것으로 이는 변호사법 위반으로 무효이며, 이 사건 관리계약 해지도 정당하므로 원고의 이 사건 청구는 받아들일 수 없다고 주장한다.

나. 대여금 및 위약금 청구

(1) 변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호 의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함되며( 대법원 1999. 12. 24. 선고 99도2193 판결 , 대법원 2002. 11. 13. 선고 2002도2725 판결 등 참조), 위 법조는 강행법규로서 같은 법조에서 규정하고 있는 이익취득을 목적으로 하는 법률행위는 그 자체가 반사회적 성질을 띄게 되어 사법적 효력도 부정된다 할 것이다( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다98843 판결 , 대법원 1987. 4. 28. 선고 86다카1802 판결 , 대법원 1990. 5. 11. 선고 89다카10514 판결 등 참조).

(2) 피고가 소송 종결 후 원고의 주장과 같이 이 사건 약정에 따른 이행을 하지 아니한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없지만, 이에 대해 피고는 이 사건 약정 무효라고 주장하므로 살피건대, 갑 제3, 7호증, 을 제3호증의 1 내지 5, 을 제5, 6, 7, 10호증의 각 기재, 증인 소외 3의 증언 및 증인 소외 2의 일부증언에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 약정 체결이전인 2006. 9. 25. 피고는 원고에게 이 사건 아파트의 하자처리 주업무를 위임코저하니 검토 후 동원건설 측에 공문발송 및 하자처리건을 진행해 달라고 공문을 보낸 사실, 이 사건 약정체결 이후 원고가 피고의 하자보수소송 진행을 위한 변호사의 선임, 화해권고결정에 대한 이의신청여부를 결정하고, 이 사건 1심 판결 후인 2009. 2. 21. 피고는 항소하지 않는 것으로 입장을 정리하고 같은 달 24. 동원주택과는 피고가 항소하지 않고 입주민들이 개개인별로 동원주택에 민사소송을 하지 않는다는 조건으로 1심 판결금액 43,761,000원으로 공사를 의뢰하고 일부 금액을 동원주택에서 지원하는 조건으로 이 사건 아파트 하자보수를 하는 것으로 구두협상을 하고 있는 상황에서 2009. 2. 27. 피고의 의사와 무관하게 피고 명의의 항소장이 제출된 사실, 항소심인 서울고등법원에 제출된 2009. 6. 작성 위임장에도 이미 사임한 소외 2가 피고 대표자로 날인된 사실(원고는 이 사건 제1차 변론기일인 2012. 4. 13. 위 소외 2가 위 위임장에 날인하였다고 주장하나, 위 소외 2는 이 사건 제4차 변론기일에 증인으로 출석하여 이를 부인하였다)을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑 제15호증의 1, 2의 각 기재 및 증인 소외 2의 일부증언은 이를 믿지 아니하며 달리 반증이 없다.

(3) 위 법리 및 앞서 본 사실 관계에 비추어보면, 사실상 원고가 변호사를 선임하고, 소송비용을 부담하여 이 사건 아파트의 보증회사인 소외 회사를 상대로 하자담보책임에 기한 손해배상청구소송을 제기하고 그 진행을 주도한 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같이 원고가 피고의 손해배상청구소송에 관여한 행위는 변호사법 제109조 제1항 소정의 ‘대리’에 해당하는 것이고, 피고가 승소후 소요된 소송비용을 승소금액 내에서 지급하기로 한 약정 및 원고에게 하자보수공사를 도급하지 않거나 관리계약의 존속을 보장하지 않는 경우 위약금을 지급하기로 하는 약정은 반사회질서의 행위로서 무효이므로, 이 사건 약정이 유효함을 전제로 한 원고의 각 청구는 나머지 점에 관하여 더 나아가 살필 필요없이 이유없다.

다. 손해배상청구

(1) 주 장

원고는 피고와 사이에 이 사건 관리계약을 기간 2008. 7. 1.부터 2011. 6. 30.까지로 정하여 체결하면서 위탁관리수수료는 월 200,000원으로 정하였으나, 원, 피고사이에 소송비용을 둘러싼 분쟁이 벌어지자 피고는 이 사건 관리계약의 해지사유가 없음에도 불구하고 2009. 9. 4. 일방적으로 해지한바, 이로 인해 원고는 이 사건 관리계약의 잔존기간 동안 받을 수 있었던 위탁관리수수료 상당의 손해를 입었으므로 피고는 원고에게 그 손해액 4,600,000원{200,000원 × 23개월(2009. 8.부터 2011. 6.까지)}을 지급할 의무가 있다고 주장하고, 이에 대해 피고는 원고가 변호사법에 반하는 이 사건 약정을 체결하고 이를 이행할 것을 강요하며 또한 피고 대표자를 불법이라며 상대를 하지 않고, 위 소송을 주도적으로 진행하며 피고를 배제시키는 등으로 이 사건 관리계약상의 선량한 관리자로서의 주의의무를 위반하였으므로 피고의 위 계약해지는 정당하므로 원고의 위 청구에 응할 수 없다고 주장한다.

(2) 판 단

(가) 무릇 아파트 입주자대표회의와 아파트 관리회사 사이의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 아파트 관리회사로서는 아파트를 안전하고 효율적으로 관리하고 입주자의 권익을 보호하기 위하여 선량한 관리자의 주의로써 관리업무를 수행하여야 하고( 대법원 1997. 11. 28. 선고 96다22365 판결 참조) 민법 제689조 제1항 은 위임계약은 각 당사자가 언제든지 해지할 수 있다고 하면서 제2항 에는 당사자 일방이 부득이한 사유없이 상대방의 불리한 시기에 계약을 해지한 때에는 그 손해를 배상하여야 한다고 규정하고 있는데, 민법상의 위임계약은 그것이 유상계약이든 무상계약이든 당사자 쌍방의 특별한 대인적 신뢰관계를 기초로 하는 위임계약의 본질상 각 당사자는 언제든지 이를 해지할 수 있고 그로 말미암아 상대방이 손해를 입는 일이 있어도 그것을 배상할 의무를 부담하지 않는 것이 원칙이다( 대법원 2005. 11. 24. 선고 2005다39136 판결 )

(나) 살피건대 갑 제1, 2호증의 각 기재에 의하면, 공동주택 관리업무 위·수탁계약서(갑 제2호증) 제3조 원고는 피고를 대행하여 선량한 관리자의 주의로서 수탁한 업무를 수행하여야 한다. 제21조(준용사항) 본 계약에 약정되지 않은 사항은 피고의 아파트 관리규약 및 민법 중 위임에 관한 사항과 일반 관례에 준하여 원고와 피고가 협의하여 처리하도록 규정하고 있고, 공동주택 관리규약(갑 제1호증) 제35조 제3항에 의하면 ‘입주자대표회의는 주택관리업자가 다음 각호의 1의 사유가 있는 때에는 계약을 해제 또는 해지하여야 한다. 1 재무상태, 보유 기술인력 및 장비 등의 서류를 거짓으로 작성하여 제출한때, 2. 금품제공 등 부정한 행위로 계약을 체결한때, 3. 등록말소 또는 영업정지 처분을 받은 때, 4. 특별한 사유없이 계약을 불이행한 때’ 라고 규정하고 있다.

(다) 위 법리 및 앞서 본 사실관계에 을 제10호증의 기재에 의하여 인정되는 원고가 소외 1이 피고의 대표자로 선임되자 그 대표성을 인정하지 아니한 사실을 보태어보면, 원고가 이 사건 소송을 진행하면서 피고의 의사와 무관하게 단독으로 진행하는 등의 행위로 쌍방의 신뢰관계가 파탄되고, 또한 이러한 원고의 행위는 선량한 관리자의 주의의무에 위반한다할 것이므로 피고의 원고에 대한 이 사건 관리계약의 해지는 적법하다 할 것이다.

(라) 이에 대하여 원고는 공동주택 관리규약(갑 제1호증) 제35조 제3항에 해당하는 해지사유가 없으므로 피고의 이 사건 관리계약에 대한 해지가 위법하다 주장하나, 위 관리규약 제35조 제3항은 최소한 입주자대표회의가 계약을 해제 또는 해지하여야 하는 경우를 규정한 것에 불과하다 할 것이므로 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들이지 아니한다

(마) 따라서, 이 사건 관리계약의 해지가 위법함을 전제로 하는 원고의 이 부분 청구는 다른 점에 더 나아가 살펴볼 필요없이 이유없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 모두 이유없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김연화

심급 사건

본문참조판례

본문참조조문