[문서제출명령][미간행]
문서제출명령을 발함에 있어 문서의 존재와 소지에 관한 증명책임의 소재
[1] 민사소송법 제344조
정양근
강익진
원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.
1. 원심은, 서울보증보험 주식회사로 합병되기 전의 한국보증보험 주식회사 또는 농수산물유통공사가, 1990. 10. 23.경 강익진 소유의 의정부시 호원동 51-3 전 1,131㎡에 관하여 채무자를 주식회사 성흥농산(이하 '성흥농산'이라고만 한다), 채권최고액을 4억 5,000만 원, 근저당권자를 위 한국보증보험 주식회사로 한 근저당권을 설정한 다음 성흥농산에게 금원을 대출한 것과 관련하여, 대출금의 액수, 이자율 및 연체이자율, 상환기한 등이 기재되어 있는 대출관련 제반 서류의 등본 또는 사본을 재항고인이 소지하고 있음을 전제로, 재항고인에 대하여 7일 이내에 위 문서를 원심법원에 제출하라는 내용의 문서제출명령을 하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍하기 어렵다.
문서의 제출의무는 그 문서를 소지하고 있는 자에게 있는 것이므로 법원이 문서제출명령을 발함에 있어서는 먼저 그 문서의 존재와 소지가 증명되어야 하고 그 입증책임은 원칙적으로 신청인에게 있는 것이다 ( 대법원 1995. 5. 3.자 95마415 결정 참조).
기록에 의하여 살펴보면, 재항고인은 위 한국보증보험 주식회사와 강익진 사이의 근저당권설정계약, 위 한국보증보험 주식회사 또는 농수산물유통공사와 성흥농산 사이의 대출계약의 당사자가 아님을 알 수 있어 위 대출계약과 관련된 문서의 사본 또는 등본을 재항고인이 당연히 소지하고 있을 것이라고는 보기 어렵고, 성흥농산이 재항고인의 형이 경영하는 회사이고 재항고인의 소개로 피고 소유의 위 부동산에 관하여 앞서와 같은 근저당권설정등기가 마쳐졌을 뿐만 아니라 이를 담보로 하여 성흥농산이 대출을 받은 점에 비추어 보면, 재항고인이 위 문서를 소지하고 있을 가능성을 배제할 수는 없지만, 당시의 거래관행 등에 비추어 볼 때 위와 같은 사정만으로는 재항고인이 위 대출계약과 관련된 문서의 사본 또는 등본을 소지하고 있을 것이라고 단정하기 어려우며, 달리 기록상 재항고인이 위 문서를 소지하고 있음을 인정할 자료가 보이지 않는다.
사정이 이와 같다면, 원심으로서는 신청인으로 하여금 위 대출계약과 관련된 문서의 사본 또는 등본이 재항고인에게 교부되어 재항고인이 이를 소지하고 있다는 사실을 먼저 입증하게 한 연후에 재항고인에 대하여 문서제출명령을 하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 문서의 소지 여부가 불분명한 재항고인에게 문서의 제출을 명하였는바, 원심의 이러한 조치에는 심리를 다하지 아니하거나 문서제출명령에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.