가. 피고가 2005. 1. 7.,

(1) 원고 정AA에 대하여 한 2003년 귀속 양도소득세 1,889,847,599원의 부과처분 중 157,728,415원을 초과하는 부분, 2004년 귀속 양도소득세 4,600,084,440원의 부과처분 중 3,833,403,707원을 초과하는 부분, 2004년 1기분 부가가치세 272,188,110원의 부과처분 중 262,667,781원을 초과하는 부분을 각 취소하고,

(2) 원고 정BB에 대하여 한 2004년 귀속 양도소득세 1,149,121,110원의 부과처분 중 957,600,926원을 초과하는 부분을 취소한다.

나. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용 중 원고 정AA과 피고 사이에 생긴 부분의 70%는 위 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 정BB과 피고 사이에 생긴 부분의 20%는 위 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다.

가. 원고 정AA

피고가 2005. 1. 7. 위 원고에 대하여 한 2003년 귀속 양도소득세 1,889,847,599원 의 부과처분, 2004년 귀속 양도소득세 4,600,084,440원의 부과처분 중 3,659,982,986원을 초과하는 부분, 2004년 1기분 부가가치세 272,188,110원의 부과처분, 2003년 귀속 종합소득세 980,466,640원의 부과처분 중 536,363,137원을 초과하는 부분을 각 취소한다.

나. 원고 정BB

피고가 2005. 1. 7. 위 원고에 대하여 한 2004년 귀속 양도소득세 1,149,121,110원 의 부과처분 중 914,245,745원을 초과하는 부분을 취소한다.

2. 항소취지

가. 원고 정AA

제1심 판결의 원고 정AA에 대한 부분 중 다음에서 추가로 취소를 명하는 위 원고 패소부분을 각 취소한다. 피고가 2005. 1. 7. 위 원고에 대하여 한 2003년 귀속 양도소득세 1,889,847,599원의 부과처분, 2004년 1기분 부가가치세 272,188,110원의 부과 처분 중 224,309,400원 부분, 2003년 귀속 종합소득세 980,466,640원의 부과처분 중 536,363,137원을 초과하는 부분을 각 취소한다.

나. 피고

제1심 판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

가. 원고 정AA에 대하여

원고 정AA은 제1심에서 피고가 2005. 1. 7. 위 원고에 대하여 한 ① 2003년 귀속 양도소득세 1,889,847,599원의 부과처분, ② 2004년 귀속 양도소득세 4,600,084,440원 의 부과처분 중 3,659,982,986원을 초과하는 부분, ③ 2004년 1기분 부가가치세 272,188,110원의 부과처분, ④ 2003년 귀속 종합소득세 980,466,640원의 부과처분 중 536,363,137원을 초과하는 부분의 취소를 각 구하였다.

제1심은 ② 청구를 전부 인용하고, ③ 청구 중 224,309,400원을 초과하는 부분을 일부 인용하는 대신 나머지 청구는 모두 기각하였다. 이에 대하여 원고 정AA은 패소부분, 즉 ①④ 청구 전부와 ③ 청구 중 224,309,400원 부분에 대하여 항소하고, 피고도 자신의 패소부분 전부에 대하여 항소하였다.

따라서 원고 정AA에 대한 이 법원의 심판범위는 위 원고만이 항소한 ①④ 청구 전부와 쌍방이 항소한 ③ 청구 전부, 그리고 피고만이 항소한 ② 청구 중 피고 패소부분(3,659,982,986원을 초과하는 나머지 940,101,454원)에 한정 된다.

나. 원고 정BB에 대하여

원고 정BB은 제1심에서 피고가 2005. 1. 7. 위 원고에 대하여 한 2004년 귀속 양도소득세 1,149,121,110원의 부과처분 중 914,245,745원을 초과하는 부분의 취소를 구하였다. 제1심은 워 원고의 청구를 모두 인용하였고, 이에 대하여 피고들이 항소하였다. 따라서 원고 정BB에 대한 이 법원의 심판범위는 2004년 귀속 양도소득세 1,149,121,112원의 부과처분 중 914,245,745원을 초과하는 나머지 234,875,365원에 한정된다.

2. 처분의 경위

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제1, 2호증의 각 1, 2, 을제1호증의 1, 2, 을제2 내지 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.

가. 대전지방국세청의 원고들에 대한 조사

(1) 대전지방국세청은 2004. 9. 23.경부터 같은 해 11. 26.경까지 사이에 원고들과 신CC 등이 충북 청원군 DD면에 있는 "DD과학산업단지"의 공동주택용지 등을 매수하여 계약금만 지급한 상태에서 이를 타인에게 전매하는 방법오로 양도소득세를 탈루한 혐의 등에 대한 조사를 실시하였다.

(2) 대전지방국세청장은 위 조사결과를 토대로 피고에게 다음과 같은 취지로 통지하였다.

(가) 원고 정AA은 EE토건 주식회사(이하 'EE토건'이라 한다)와 사이에 위 원고가 92%, EE토건이 8%의 비율로 자금을 투자하기로 약정하고, EE토건은 그 명의로 2002. 9. 11. 논산시장(충청남도 MM출장소장)으로부터 MM시 GG면 FF리 167-1 대 49,643.10㎡(이하 '이 사건 ① 토지'라 한다)를 9,928,600,800원에 매수한 후 계약금 992,860,080원만 지급하였다. EE토컨은 2003. 3. 7. 양도소득세 1,621,212,660 원올 매수인이 부담하기로 하고 주식회사 NN주택(이하 'NN주택'이라 한다)에게 이 사건 ① 토지를 취득할 수 있는 권리(이하 '이 사건 ① 토지 분양권'이라 한다)를 양도하였음에도 불구하고 이에 대한 양도소득과세표준 및 세액을 신고하지 않았다.

(나) 원고 정AA이 40%, 원고 정BB이 10%, 신CC(이하 '원고 등'이라 한다)이 50%의 자급을 투자하여 2003. 2. 3. 한국토지 공사로부터 충북 청원군 DD면 P리 646-1 대 97,209㎡(이하 '이 사건 ② 토지'라 한다)를 21,677,610,000원에 매수하고 계약금 2,167,761,000원을 지급하였다. 원고 등은 2004. 3. 30. 주식회사 HHH이앤씨(이하 'HHH이앤씨'라 한다)가 중도금에 대한 약정이자 1,319,891,850원, 연체이자 450,203,670원을 부담하고, 양도소득세는 양도인과 양수인이 각 50%씩 부담하기로 약정한 후 이 사건 ② 토지를 취득할 수 권리(이하 '이 사건 ② 토지 분양권'이라 한다)를 44,108,550,000원에 양도하고서도 이에 대한 양도소득과세표준 및 세액을 신고하지 않았다.

(다) 원고 정AA은 신CC과 사이에 이 사건 ② 토지에 관한 투자이익금의 20%를 받기로 부동산컨설팅계약을 체결하고 앞서 본 바와 같이 2004. 3. 30. 그 용역의 제공을 완료하였음에도 불구하고 그 수수료 2,178,638,470원에 상당한 부가가치세를 선고하지 않았다.

(라) ☆☆☆ 투자컨설팅, KK공인중개사의 실제 운영자인 원고 정AA의 2003년도 종합소득 신고내역 중 ☆☆☆ 투자컨설팅의 매출액에는 주식회사 HHH씨앤디(이하 'HHH씨앤디'라 한다)에 대한 가공매출액 200,000,000원이 포함되어 있는 반면, 상대방 이 부당한 종합소득세 276,784,960원이 누락되어 있다. 또 KK공인중개사의 경우, HHH씨앤디에 대한 가공매출액 100,000,000원이 포함되어 있다.

나. 피고의 이 사건 처분

피고는 대전지방국세청장의 통지내용을 토대로 2005. 1. 7. 원고들에 대하여 다음과 같은 내용의 이 사건 각 처분을 하였다.

(1) 원고 정AA에 대하여

(가) 2003년 귀속 양도소득세

위 원고(지분율 92%)에게 이 사건 ① 토지 분양권 양도차익 6,127,081,163원에 대한 2003년 귀속 양도소득세 2,570,192,733원(가산세 포함)을 부과ㆍ고지한다(뒤에서 보는 바와 같이 2006. 10. 20.자 국세심판원의 결정에 따라 같은 달 27. 1,889,847,599원으로 감액ㆍ경정되었다).

(나) 2004년 귀속 양도소득세

위 원고(지분율 40%)에게 이 사건 ② 토지 분양권 양도차익 11,502,711,122원에 대한 2004년 귀속 양도소득세 4,600,084,440원을 부과ㆍ고지한다.

(다) 2004년 1기분 부가가치세

위 원고의 신CC에 대한 이 사건 ② 토지 컨설팅수수료 2,178,638,470원에 대한 2004년 1기분 부가가치세 272,188,110원(가산세 포함)을 부과ㆍ고지한다.

(라) 2003년 귀속 종합소득세

☆☆☆ 투자컨설팅, KK공인중개사의 실제 운영자인 위 원고에게 종합소득금액 2,244,516,436원에 대한 2003년 귀속 종합소득세 573,860,508원을 추가하여 당초 406,606,137원의 부과처분을 980,466,640원(가산세 포함)으로 증액ㆍ경정한다.

(2) 원고 정BB에 대하여

위 원고(지분율 10%)에게 이 사건 ② 토지 분양권 양도차익 2,875,302,780원에 대한 2004년 귀속 양도소득세 1,149,121,110원을 부과ㆍ고지한다.

다. 국세심판원의 심판

(1) 원고들은 국세심판원에 이 사건 각 처분에 대한 심판을 청구하였다.

(2) 국세심판원은 2006. 10. 20. 피고가 원고 정AA에 대하여 한 2003년 귀속 양도소득세 부과처분에 대하여 NN주택이 이 사건 ① 토지 분양권을 양수하면서 양도소득세 1,621,212,660원을 부담하기로 하였다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로 "양도가액에 서 위 1,621,212,660원을 제외하고 다시 과세표준과 세액을 경정하라"는 취지의 결정을 하면서 위 원고의 나머지 심판청구와 원고 정BB의 심판청구를 모두 기각하였다.

(3) 이에 따라 피고는 2006. 10. 27. 원고 정AA에게 이 사건 ① 토지 분양권의 양도와 관련하어 2003년 귀속 양도소득세를 2,570,192,733원에서 1,889,847,599원으로 감액ㆍ경정하였다(위와 같이 감액ㆍ경정되고 남은 부분이 이 사건 '2003년 귀속 양도소득세 부과처분'이다. 구체적 부과내역은 별지 2 중 '부과처분 내역'과 같다).

(4) 원고들은 2006. 10. 24. 국세심판결정문을 송달받은 후 2007. 1. 20. 이 사건 소를 제기하였다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

원고들은 이 사건 각 처분은 다음과 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다는 취지로 주장한다.

가. 원고들의 공통된 주장(2004년 귀속 양도소득세 부과처분 관련)

(1) 원고들은 이 사건 ② 토지 분양권을 HHH이앤씨에 양도하고 2004. 3. 30. 매수 인명의변경을 하였으므로, 소득세법(2005. 1. 14. 법률 제7335호로 개정되기 전의 것) 제110조 제1항에 따라 양도소득 과세표준을 그 다음 연도(2005년) 5. 1.부터 같은 딸 31.까지 사이에 확정신고ㆍ납부하면 띈다. 그럼에도 불구하고, 피고는 양도소득세 신고 기한이 경과하기도 전인 2005. 1. 7.에 이 사건 처분을 하였다.

(2) 원고들이 이 사건 ② 토지를 매수하면서 계약금 2,167,761,000원을 전액지급하였고, 매수인인 HHH이앤씨가 이를 부담하기로 약정한 적이 없으므로, 계약금 전액이 취득가액에 포함되어야 한다. 또 HHH이앤씨가 연체이자 450,203,670원을 부담하였지만, 이는 원고들이 다시 한국토지공사에 지급하였으므로, 취득원가에 포함되어야 한다.

(3) 원고들은 이 사건 ② 토지 분양권 매매계약을 체결하면서 매수인인 HHH디앤씨가 양도소득세의 50%에 해당하는 4,312,204,171원을 부담하기로 약정한 사실이 없으므로, 이를 양도가액에 포함시켜서는 아니된다.

(4) HHH이앤씨가 2004. 3. 30. 토지매각원부상 매수인 명의변경을 마친 것은 앞서 본 바와 같지만, 원고들은 HHH이앤씨 등으로부터 이 사건 ② 토지의 매매대금을 모두 지급받지 못하였으므로, 실질적으로 양도시기가 도래하지 않았다.

나. 원고 정AA의 주장

(1) 2003년 귀속 양도소득세 관련

이 사건 ① 토지는 원고 정AA, 피고보조참가인(이하 '보조참가인'이라 한다) 최TT이 각 10%, 보조참가인 김RR가 40%, 보조참가인 신CC이 30%, EE토건이 10%의 비율로 자금을 공동투자하여 구입한 것이다. 그럼에도 불구하고 피고는 원고 정AA의 이 사건 ① 토지에 대한 지분이 92%에 이른다는 전제에서 1,889,847,599원의 2003년 귀속 양도소득세률 부과하였는바, 원고 정AA의 10% 지분에 해당하는 금액을 초과하는 부분은 취소되어야 한다.

(2) 2003년 귀속 종합소득세 관련

(가) 앞서 본 바와 같이 이 사건 ② 토지에 관한 역무의 제공은 2004. 3. 30.에야 완료되었다. 따라서 이를 2004년도 종합소득으로 보아 과세하는 것은 별론으로 하더라도 이를 2003년도 종합소득으로 보아 과세한 것은 위법하다.

(나) 원고 정AA은 계속 반복적으로 부동산컨설팅업을 영위하지 않았을 뿐 아니라 ☆☆☆ 투자컨설팅은 부동산중개업이 아년 경영자문업으로 보아야 하고, 적어도 ☆☆☆ 투자컨설팅과 관련하여서는 국세청의 경영자문업 추계소득율을 적용하여야 한다.

(3) 2004년 1기 부가가치세 관련

(가) 앞서 본 바와 같이 신CC이 HHH이앤씨 등으로부터 이 사건 ② 토지 매매대금을 모두 지급받지 못한 이상, 2004. 3. 30.에 역무의 제공이 완료되었다고 볼 수 없으므로 이를 2004년 1기분 부가가치세의 과세대상으로 삼을 수는 없다.

(나) 설령 그렇지 않다고 하더라도 신CC은 부산고등법원 2007나18607 사건에서 HHH이앤씨 등과 사이에 이 사건 ② 토지의 매매대금을 41,367,980,000원으로 감액 조정하였다. 위와 갈이 감액조정된 매매대금을 기준으로 신CC의 지분(50%)에 해당하는 매매수익은 9,845,185,000원이 되고 그 중 원고 정AA이 지급받기로 한 컨설팅수수료(20%)는 1,969,037,000원이 된다. 따라서 2004년 1기 부가가치세액 196,903,700원을 효과하는 부분은 취소되어야 한다.

나. 관계 법령

별지 1기재와 같다.

다. 인정사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제6호증의 2, 갑제7 내지 11, 13 내지 16호증, 을제7, 8호증, 을제11호증의 1, 2, 3, 을제15 내지 18호증, 을제19호증의 1, 2, 을제20호증, 을제21호증의 2, 3, 4, 을제24, 25, 26호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되고, 을제9, 10, 28, 29, 30, 32호증의 각 일부 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하다.

(1) 이 사건 ① 토지의 매매경위 등

(가) 원고 정AA은 백QQ 명의로 ☆☆☆ 투자컨설팅을 운영하면서 투자자인 김RR, 신SS, 최TT, EE토건(이하 '원고 정AA 등'이라 한다)과 함께 2002. 9. 11. EE토건 명의로 논산시장으로부터 이 사건 ① 토지를 매매대금 9,928,600,800원에 매수하고 같은 날 계약보증금 992,860,080원을 지급하였다.

(나) 당시 투자지분은 김RR 40%, 신CC 30%, 최TT, EE토건과 원고 정AA(☆☆☆ 투자컨설팅) 각 10%로 정하였는데, 원고 정AA이 이 사건 ① 토지의 매입과 처분 등을 맡아 처리하기로 하고 나머지 투자자들은 위 원고에게 그에 대한 수수료를 지급하기로 하였다.

(다) 원고 정AA 등은 2003. 1. 28. NN주택에게 이 사건 ① 토지 분양권을 매매대금 6,000,000,000원에 매도하기로 하고, 같은 날 매매대금 중 500,000,000원, 다음 날인 같은 달 29. 500,000,000원을 각 지급받았다.

(라) 원고 정AA 등과 NN주택은 위 매매계약에 관한 2003. 1. 28.자 매매계약서를 작성함에 있어 매매대금을 6,000,000,000원이 아닌 1,000,000,000원으로 기재하고, 특약사항으로 '매도인이 부담할 제세공과금(법인세, 취득세, 등록세)이 있을 경우에는 전액 매수인이 부담한다'고 기재하였다.

(마) 원고 정AA 등과 NN주택 사이에 세금의 귀속 및 처리에 관하여 이견이 해소되지 아니하던 끝에, NN주택은 2004년 초경 2003년 분 법인세 과세표준선고를 하면서 실제 매수대금을 6,000,000,000원으로 하여 신고를 하였다. EE토건 또한 2004년 초경 양도소득금액 5,000,000,000원{ =6,000,000,000원(매매대금) - 1,000,000,000원(지급 한 계약금)} 중 8%에 따른 400,000,000원을 양도소득으로 하여 창원세무서에 법인세 과세표준 신고를 하였다.

(바) 그러자 원고 정AA은 2004. 8. 중순경 나머지 투자자들을 대표하여 EE토건과 사이에 '이 사건 ① 토지 매수 및 아파트 신축사업과 관련하여, ☆☆☆ 투자컨설팅의 지분이 92%이고, EE토건의 지분이 8%이며, 이익금과 제세공과금운 위 비율에 따라 부담한다'는 내용의 협약서(을제29호증)를 2002. 9. 9.자로 소급작성한 후, 2004. 8. 중순경 창원세무서에 ☆☆☆ 투자컨설팅 명의로 실제 매매대금에 따라(5,000,000,000원 중 위 협약서에 따른 지분비율 92%를 곱한 4,600,000,000원을 양도소득으로 기재함) '양도소득세 과세표준신고 및 자진납부계산서'를 작성ㆍ접수하였다.

(2) 이 사건 ② 토지의 매매경위 등

(가) 원고 정AA과 신CC은 2003. 2. 3. 원고 정BB과 방UU 명의로 한국토지공사와 사이에 이 사건 @ 토지에 판하여 매매대금을 21,677,610,000원으로 한 매매계약을 체결하고, 당일 계약보증금으로 2,167,761,000원을 지급하고, 나머지 19,509,849,000 원은 2003. 8. 3.부터 2006. 2. 3.까지 사이에 6회에 걸쳐 분할하여 지급하기로 약정하였다. 한편, 원고 정AA과 신CC은 위 매매계약에 관하여 각 40% 및 30%의 지분을 갖되, 원고 정BB에게는 10%, 방UU에게는 20%의 지분을 인정해 주기로 하였다.

(나) 원고 정AA 등은 계약보증금만 지급한 상태에서 2003. 9. 26. HHH씨앤디와 사이에 이 사건 ② 토지에 관한 매매계약을 체결하였는데, 그와 관련하여 작성일자를 2003. 9. 26.로, 매도인을 원고 정BB과 방UU, 매수인을 HHH씨앤디로 하는 다음과 같은 내용의 매매계약서(이하 '이 사건 제1계약서'라 한다)가 작성되었다.

○ 매매대금 : 44,108,550,000원(평당 1,500,000월)

- 계약금 : 2,167,610,000원, 잔금 : 41,940,789,000원

○ 잔급지급일 : 2003. 12. 20.

○ 특약사항 : ① 토지공사에 납부할 미납금액(1차 중도금부터 6차 중도금 및 할부이자)은 잔금으로 대체한다. ② 본 계약은 토지분양권 매매계약으로 잔급시점에 쌍방 간에 약정에 의해서 공동으로 시행하는 조건이며, 매수자와 매도자는 지분 50:50으로 권리의무를 승계한다. ③ 모든 시행 건(분양권 포함)을 HHH씨앤디가 하기로 한다. ④ 계약금은 매도자와 매수자 HHH씨앤디가 1,083,880,500원을 각 부담한다. ⑤ 매도자가 한국토지공사에 납부할 1차 중도금의 이자, 연체이자, 매도 양도소득세를 매수자가 부답한다.

(다) HHH씨앤다는 신CC의 직원인 권VV의 WW은행 통장에 계약금 명목으로 2003. 10. 1.에 500,000,000원, 2003. 10. 10.에 583,880,000원올 송금하는 등 위 매매계약에서 HHH씨앤디가 부담하기로 한 계약금 중 1/2에 해당하는 1,083,880,500원올 모두 지급하였다.

(라) 원고 정AA, 신CC과 HHH씨앤디의 대표이사인 심XX, 이사인 김YY는 2003. 10. 23. 다음과 같은 내용의 통업약정(이하 '이 사건 동업약정'이라 한다)을 체결하였다.

○ 심XX, 김YY, 원고 정AA, 신CC은 충청북도 철원군 DD산업과학단지 내 아파트 건설사업 추진과 관련하여 다음과 같이 기본적인 사항을 정하고 신의에 따라 성실히 이행하기로 약속하며 2003. 9. 26. 체결한 토지매매계약에 의거 본 약정을 체결한다.

○ 본 사업은 신규법인을 설립하여 진행하되, 사업의 지분은 심XX, 김YY, 원고 정 AA, 신CC이 각 25%씩 보유하고, 대표이사는 심XX으로 한다.

○ 사업에 관한 시행 및 분양에 관한 권리는 대표이사 심XX이 가진다.

○ 본 사업과 관련하여 한국토지공사에 계약금으로 이미 지급한 2,167,761,000원은 심XX, 김YY, 원고 정AA, 신CC이 각 541,940,250원씩 부담한다.

○ 토지공사에 납부할 미납급액(1차 중도금부터 6차 중도금 및 할부이자) 19,509,849,000원은 잔금으로 대체하되. 매도(Pr이ect Financing)자금으로 대체한다.

O 본 사업추진에 따라 부과되는 제세공과금 및 양도세 그리고 법인세도 사업지분에 따라 각각 25%씩 부담하며 분양수입급도 각각 25%로 한다.

○ 본 사업추진의 모든 겸비는 지분에 따라 각각 25%씩 부담한다.

○ 본 약정에서 정해지지 아니한 사항에 관하여는 상호 협의하여 결정한다.

(마) 이 사건 동업약정에 따라 심XX, 김YY, 원고 정AA 신CC은 2003. 12. 26. 위 아파트 건설사업을 시행할 신규법인으로 HHH이앤씨를 설립하고 심XX이 그 대표이사로 취임하였으며, HHH이앤씨의 주식을 심XX 26%, 김YY 25%(다만 그 어머니인 유ZZ의 명의를 벌렸다), 원고 정AA 25%(다만 김JJ의 명의를 빌렸다), 신CC 24%로 분배하였다.

(바) 원고 정AA 등은 2004. 1. 5. 한국토지공사에 이 사건 ② 토지의 매수인 명의를 당초의 방UU와 원고 정BB에서 원고 정AA과 신CC을 추가하는 내용의 명의변경신청을 하였고, 그 무렵 그와 같이 매수인 명의가 변경되었다.

"(사) 이 사건 동업약정이 체결되고 매수인 명의가 변경된 이후 작성일자를 2004. 2. 2.로 하고, 매도인을 원고들과 신CC, 방UU, 매수인을 HHH이앤씨로 하는 다음과 같은 내용의 매매계약서(이하이 사건 제2계약서'라 한다)가 작성되었다.",○ 매매대금 : 44,108,550,000원(평당 1,500,000원)

- 계약금 : 2,167,760,000원, 잔금 : 41,940,790,000원

○ 잔금지급일 : 2004.(월일은 기재되어 있지 않다)

○ 특약사항 : ① 토지공사에 납부할 미납금액(1차 중도금부터 6차 중도금 및 이자ㆍ연체이자)은 잔금으로 대체하며, 잔금은 금융기관 프로젝트 파이낸싱 자금으로 지급한 다. ② 매도자와 매수자간에 권리의무승계 후 한필토지공사 미납 잔금은 매수자가 납부한다. ③ 매수인은 매도인의 승낙 없이 제3자에게 매도할 수 없다.

(아) 원고들과 신CC, 방UU는 2004. 3. 30. HHH이앤씨와 사이에 이 사건 ② 토지에 관한 권리의무승계계약서를 작성한 후 같은 날 위 토지에 관한 매수인명의를 HHH이앤씨로 변경하였다가 같은 해 5. 10. 소유권이전등기를 마쳤다. 한편 HHH이앤씨는 위와 같이 매수인명의를 변경하면서 토지공사에 원고들 등이 납부하여야 할 연체이자 합계 450,203,670원을 지급하였다.

(자) 원고 정AA, 신CC 등은 창원지방법원 2004가합6016호로 HHH이앤씨, HHH씨앤디, 심XX, 김YY를 상대로 매매대금 및 양도소득세액 등의 지급을 구하는 소를 제기하여(원고 정BB은 소를 취하하였다) 2007. 10. 4. 일부 승소판결을 선고받았다. 그러나 HHH이앤씨 등이 항소한 결과 부산고등법원(2007나18607호)은 2009. 11. 24. 이 사건 ② 토지의 매매대금을 44,108,550,000원(평당 1,500,000원)으로 보되, 양도소득세를 HHH이앤씨 등이 부담하기로 약정하였다고 볼 만한 증거가 없다고 판단하면서도, 청구채권인 매매대금 및 양도소득세액 채권에 대한 일반 채권자의 압류 및 추심명령과 국세정수법, 지방세법 등에 따른 세무서장의 압류 등을 이유로 원고 정AA에게 당사자 적격이 없다고 판단하여 이 부분 소를 각하하였고, 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

(차) 한편 위 항소심에서 2009. 9. 24. 신CC과 HHH이앤씨 사이에 "이 사건 ② 토지의 매매대금을 41,167,980,000원(평당 1,400,000원)으로 감액한다"는 내용의 조정이 성립되었다.

(3) 원고 정AA과 신CC 사이의 부동산컨설팅계약

(가) 원고 정AA은 2003. 2. 3. 신CC과 사이에 이 사건 ② 토지를 공동으로 매수하여 이를 전배한 후 신CC이 얻는 이익의 20%를 부동산컨설팅 수수료로 지급받기로 약정하였다.

(나) 그러나 원고 정AA은 이를 신고하지 않았다.

(4) 원고 정AA의 ☆☆☆ 투자컨설팅 및 KK공인중개사 운영

(가) 원고 정AA은 김해시 장유면 LL리 71-1 네오프라자 111호에 있는 ☆☆☆ 투자컨설팅, 같은 리 281-8 101에 있는 KK공인중개사의 실제로 운영하면서 다만 대표자 명의를 ☆☆☆ 투자컨설팅은 원고 정BB, KK공인중개사는 주OO으로 등록하였다(주업종은 모두 부동산중개업로 등록되어 있다).

(나) 원고 정AA은 2004. 5. 30.부터 같은 달 31.까지 사이에 2003년도 종합소득을 신고함에 있어 ☆☆☆ 투자컨설팅의 총수입을 3,960,000,000원으로, KK공인중개사의 총수입을 111,461,363원으로 신고하였다.

(다) ☆☆☆ 투자컨설팅의 매출액에는 HHH씨앤디에 대한 가공매출액 200,000,000원이 포함되어 있는 반면, 상대방이 부담한 종합소득세 276,784,960원이 누락되어 있다. 또 KK공인중개사의 경우, HHH씨앤디에 대한 가공매출액 100,000,000원이 포함되어 있다.

(라) 피고는 2005. 1. 7. 실제 사업자인 원고 정AA이 부동산중개업을 영위한 것으로 보고 가산세를 포함한 2003년 귀속 종합소득세를 980,466,645원으로 증액ㆍ경정하였다.

라. 판단

(1) 원고들의 공통된 주장에 대한 판단(이 사건 ② 토지 관련)

(가) 양도소득세 신고기간 미경과 등 주장에 대하여

소득세법 제105조 제1항 제1호, 제114조의 규정에 비추어 보면, 양도소득세외 과세대상이 되는 자산을 양도한 자는 양도일이 속하는 딸의 말일부터 2개월 이내에 납세지 관할 세무서장에게 양도소득세과세표준 예정신고를 하여야 하고, 예정신고를 하여야 할 자가 신고를 하지 아니하면 관할 세무서장이 양도소득 과세표준 및 세액을 결정한다. 한편 소득세법 제98조, 같은 법 시행령 제162조에 의하면, 양도시기는 원칙적으로 대금을 청산한 날이 되나 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기(등록 및 명의개서를 포함한다)를 한 경우에는 등기부ㆍ등록부 또는 명부 등에 기재된 등기접수일이다.

앞서 본 바와 같이 HHH이앤씨는 2004. 3. 30. 이 사건 ② 토지에 관한 매수인 명의를 변경하고 같은 해 5. 10. 소유권이전등기를 마쳤으므로, 원고들은 늦어도 2004. 7. 말까지는 양도소득세 예정신고를 하여야 한다. 따라서 원고들이 2004. 7. 말까지 양도소득세 예정신고를 하지 아니한 이상, 피고는 양도소득 과세표준 및 세액을 결정할 수 있으므로 2005. 1. 7.에 한 이 사건 처분은 적법하다. 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(나) 계약보증금 전액의 취득원가 산업 여부

앞서 본 바에 의하면, 원고들과 매수인 사이에 이 사건 제1계약서를 작성할 당시 매수인인 HHH씨앤디가 계약보증급의 1/2을 부담하기로 약정한 사실, 이에 따라 원고들은 2003. 10. 1.과 같은 달 10. HHH씨앤디로부터 계약보증금의 1/2에 해당하는 1,083,880,500원을 지급받은 사실, 그 후 원고 정AA 등이 2003. 10. 23. 이 사건 동업약정을 체결하면서 이 사건 ② 토지의 계약보증금 2,167,761,000원 중 원고 정병 열 등이 지급받지 못한 1/2을 동업체에 출연한 사실, 원고 정AA 등과 HHH이앤씨 사이에 2004. 2. 2. 작성한 이 사건 제2계약서에는 제1계약서와 달리 계약보증금의 지급에 관한 약정이 없는 사실이 각 인정되고, 이에 의하면, 이 사건 ② 토지의 계약보증금 중 1/2에 해당하는 1,083,880,500원은 매수인이 부담하였다고 봄이 상당하다. 따라 서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(다) 연체이자의 취득원가 산입 여부

소득세법 시행령 제163조 제l항 제3호는 "실지거래가액에 의한 취득가액을 산출함에 있어 당초 약정에 의한 거래가액의 지급기일의 지연으로 인하여 추가로 발생하는 이자상당액은 취득원가에 포함하지 아니한다"고 명문으로 규정하고 있고, 또한 앞서 본 바와 같이 그 연체이자 450,203,670원의 실제 부담자가 HHH이앤씨로 인정되는 이상, 이와 다른 전제에서 나온 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(라) 양도소득세 부담약정의 존부

앞서 본 바에 의하면, 매수인이 2003. 9. 26. 이 사건 제1계약서에 의하여 원고 정AA 등이 이 사건 ② 토지의 양도로 인하여 부담할 양도소득세를 부담하기로 약정하였으나, 2004. 2. 2. 이 사건 제2계약서(매도인이 원고들과 신CC, 방UU로 되어 있다)를 작성하면서 이 사건 제1계약서는 실효된 사실이 인정되고, 이 법원이 받지 아니하는 을제7호증의 일부 기재 외에는 원고들이 부담할 양도소득세를 매수인이 부담하기로 약정하였다고 볼 만한 증거가 없다.

따라서 이 사건 ② 토지의 매수인이 권리의 양도로 인하여 원고들이 부담할 양도소득세를 부담하기로 약정하였음을 전제로 한 피고의 원고들에 대한 2004년 귀속 양도소득세 부과처분은 위법하다.

(마) 대금미지급으로 인한 양도시기 미도래 여부

앞서 본 바와 같이 HHH이앤씨가 2004. 3. 30. 이 사건 ② 토지에 관한 매수인 명의를 변경하고 같은 해 5. 10. 소유권이전등기를 마친 이상, 소득세법 제98조, 같은 법 시행령 제162조에 따라 양도시기가 도래하였다고 보아야 한다. 따라서 이와 다른 전제에서 나온 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

(2) 원고 정AA의 주장에 대하여

(가) 이 사건 ① 토지 매매관련 원고 정AA의 지분(2003년 귀속 양도소득세)

이 사건 ① 토지의 매매와 관련한 원고 정AA의 지분은 당초 10%였던 사실, 그런데 EE토건이 자신의 지분을 8%로 하여 세무신고를 하자 원고 정AA이 나머지 투자자들을 대표하여 2004. 8. 중순경 EE토건과 사이에 ☆☆☆ 투자컨설팅에 대한 원고 정AA의 지분이 92%이고, EE토건의 지분은 8%에 불과하다는 취지의 협약서를 2002. 9. 9.자로 소급하여 작성한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이에 의하면 이 사건 ① 토지에 대한 원고 정AA의 지분은 10%라고 봄이 상당하고, 을제9, 29호증의 각 일부 기재만으로는 이를 뒤집기에 부족하다.

따라서 피고가 이 사건 ① 토지에 대한 원고 정AA의 지분이 92%에 달한다는 전체에서 한 2003년 귀속 양도소득세 부과처분은 위법하다.

(나) 2003년 귀속 종합소득세 부과처분 관련

앞서 본 바와 같이 피고는 원고 정AA이 신CC로부터 지급받을 부동산컨설팅 수수료에 대하여 종합소득세를 부과한 것이 아니라, 원고 정AA이 원고 정BB과 주OO 명의로 부동산 중개업을 하면서 얻은 소득에 대하여 종합소득세를 부과한 것이다. 따라서 이와 다른 전제에서 나온 원고 정AA의 이 부분 주장은 더 살필 것 없이 이유 없다.

또 원고 정AA이 ☆☆☆ 투자컨설팅 및 KK공인중개사를 실제로 운영한 사실, 관할세무서에 주업종이 부동산중개업으로 등록되어 있는 사실(업종코드도 부동산중개업을 뜻하는 702001로 등록되어 있다)은 각 앞서 본 바와 같고, 여기에 부동산 중개업은 수수료 또는 계약에 의하여 모든 형태의 부동산을 구매 또는 판매하는데 관련된 부동산 중재 또는 대리서비스를 수행하는 업을 말하고, 사업ㆍ경영상담업은 사업경영 및 관리 자문을 하거나 중재 및 공공관계 서비스를 제공하는 업을 말하는 접까지 보태어 보면, 부동산컨설팅업은 경영자문업이 아닌 부동산중개업에 포함된다고 봄이 상당하다. 따라서 피고가 원고 정AA이 부동산중개업에 종사하는 것으로 보고한 이 사건 2003년 귀속 종합소득세 부과처분은 적법하다. 원고 정AA의 이 부분 주장은 이유 없다.

(다) 2004년 1기분 부가가치세 관련

부가가치세법 제9조 제2항은 "용역이 공급되는 시기는 역무가 제공되거나 역무의 제공이 완료되는 때로 한다"고 규정하고, 같은 법 시행령 제22조 제1호는 "통상적인 공급의 경우에는 역무의 제공이 완료되는 때", 제3호는 "제1호 및 제2호의 규정을 적용할 수 없는 경우에는 역무의 제공이 완료되고 그 공급가액이 확정되는 때"라고 각 규정하고 있는데, HHH이앤씨가 이 사건 ② 토지에 관하여 2004. 3. 30. 매수인 명의 변경절차를 마치고, 같은 해 5. 10. 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 원고 정AA이 신CC에게 제공한 부동산컨설팅 역무는 늦어도 HHH이앤씨로 소유권이전등기가 마쳐진 2004. 5. 10.에 역무의 제공이 완료되어 공급가액이 확정되었다고 할 것이므로, 원고 정AA의 부동산컨설팅 수수료는 2004년 1기분 부가가치세의 과세대상이 된다. 원고 정AA의 이 부분 주장도 이유 없다.

그런데 부산고등법원에서 원고 정AA이 순이익의 20%에 해당하는 부동산컨설팅 수수료를 지급받기로 약정한 신CC과 HHH이앤씨 등 사이에 이 사건 ② 토지의 매매대금을 41,167,980,000원으로 감액하기로 하는 내용으로 조정이 성립된 사실은 앞서 본 바와 같다. 양도소득세를 부과함에 있어서 자산의 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산출하는 경우, 그 실지거래가액이라 함은 거래 당시 급부의 대가로 설지 약정된 금액 전부를 말하는 것인바, 앞서 본 바에 비추어 신CC이 이 사건 ② 토지의 매매대금으로 실제 지급받은 금액은 조정금액인 41,167,980,000원이라고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건 ② 토지의 매매대금이 44,108,550,000원에 이른다는 전제에서 원고 정AA에 대하여 한 2004년 l기분 부가가치세 부과처분은 위법하다.

마. 소결론

따라서 원고들에 대한 2004년 귀속 양도소득세 부과처분, 원고 정AA에 대한 2003년 귀속 양도소득세 부과처분, 2004년 1기분 부가가치세 부과처분은 각 위법하다.

4. 원고들이 부담할 세액

가. 원고 정AA

(1) 2003년 귀속 양도소득세

원고 정AA이 부합하여야 할 2003년 귀속 양도소득세는 별지 2의 ① 원고 정AA에 대한 세금계산내역 중 '정당한 양도소득세액'란 기재와 같이 157,728,415원이 된다. 따라서 피고의 위 원고에 대한 2003년 귀속 양도소득세 1,889,847,599원의 부과처분 중 157,728,415원을 넘는 부분은 취소되어야 한다.

(2) 2004년 귀속 양도소득세

원고 정AA이 부담하여야 할 2004년 귀속 양도소득세는 별지 2의 ② 원고 정AA에 대한 세금계산내역 중 '정당한 양도소득세액'란 기재와 같이 3,833,403,707원이 된다. 따라서 피고의 위 원고에 대한 2004년 귀속 양도소득세 4,600,084,440원의 부과처분 중 3,833,403,707원을 넘는 부분은 취소되어야 한다.

(3) 2004년 1기분 부가가치세

원고 정AA이 부담하여야 할 2004년 1기분 부가가치세는 별지 2의 ③ 원고 정AA에 대한 세금계산내역 중 '정당한 부가가치세액'란 기재와 같이 262,667,781원이 된다. 따라서 피고의 위 원고에 대한 2004년 1기분 부가가치세 272,188,110원의 부과 처분 중 262,667,781원을 넘는 부분은 취소되어야 한다.

나. 원고 정BB에 대한 2004년 귀숙 양도소득세

원고 정BB이 부담하여야 할 2004년 귀속 양도소득세는 별지 2의 ④ 원고 정BB에 대한 세금계산내역 중 '정당한 양도소득세액'란 기재와 같이 957,600,926원이 된다. 따라서 피고의 위 원고에 대한 2004년 귀속 양도소득세 1,149,121,110원의 부과처분 중 957,600,926원을 넘는 부분은 취소되어야 한다.

5. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 각 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각할 것이다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달라하여 부당하므로, 원고 정AA의 항소와 피고의 원고들에 대한 항소를 각 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.