[2] 양도소득세 계산에 있어 양도행위 전에 한 별도의 매매계약을 해제하기 위하여 지출한 위약금이 양도가액에서 공제될 수 있는지 여부(소극)

1. 구 소득세법 시행령 제163조 제9항 본문의 무효 여부

구 소득세법(2003. 12. 30. 법률 제7006호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조 제1항 , 제96조 제1항 , 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서 및 (다)목 에 의하면, 양도 자산이 고가주택 등에 해당하는 경우에는 양도차익을 산정함에 있어 양도가액과 취득가액을 실지거래가액에 의하도록 하고 있고, 이 경우 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 없을 때에는 대통령령이 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액을 순차로 적용하여 산출한 금액을 취득가액으로 할 수 있으며, 한편 구 소득세법 제97조 제5항 은 “취득에 소요된 실지거래가액의 범위, 증여세 상당액 계산 등 필요경비의 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있고, 구 소득세법 시행령(2003. 12. 30. 대통령령 제18173호로 개정되기 전의 것) 제163조 제9항 본문(이하 ’이 사건 조항‘이라 한다)은 “상속 또는 증여받은 자산에 대하여 법 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서의 규정을 적용함에 있어서는 상속개시일 또는 증여일 현재 상속세 및 증여세법 제60조 내지 제66조 의 규정에 의하여 평가한 가액을 취득 당시의 실지거래가액으로 본다.”고 규정하고 있다.

위 각 규정의 취지를 종합해 보면, 양도자산이 상속 또는 증여받은 자산 이외의 일반 자산으로서 고가주택 등에 해당하여 구 소득세법 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서에 따라 그 양도로 인한 양도차익을 실지거래가액에 의하여 산정하여 할 경우에 그 취득에 소요된 실지거래가액을 확인할 수 없을 때에는 대통령령이 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액에 의하여 산정할 수 있다고 할 것이나, 상속 또는 증여받은 자산이 고가주택 등에 해당되어 구 소득세법 제97조 제1항 제1호 (가)목 단서에 따라 양도차익을 실지거래가액에 의하여 산정하여야 하는 경우에는 취득 당시의 실지거래가액이 존재하지 아니하므로 취득 당시 실지거래가액에 관하여 별도의 규정을 둘 필요가 있는바, 그 필요에 따라 이 사건 조항에서 상속 또는 증여받은 자산의 경우 상속개시일 또는 증여일 현재 상속세 및 증여세법 제60조 내지 제66조 의 규정에 의하여 평가한 가액을 취득에 소요된 실지거래가액으로 본다고 규정하고 있다고 할 것이다.

따라서 이 사건 조항은 ‘취득에 소요된 실지거래가액의 범위’ 등 필요경비 계산에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정할 수 있도록 위임하고 있는 구 소득세법 제97조 제5항 에 근거를 둔 규정으로서 모법의 위임이 없는 무효의 규정이라고 볼 수 없고, 또한 상속 또는 증여받은 자산을 양도한 경우 상속세 또는 증여세 과세표준에 해당하는 가액(상속개시일 또는 증여일 현재 상속세 및 증여세법 제60조 내지 제66조 의 규정에 의하여 평가한 가액)은 양도차익 산정시 당해 자산의 필요경비로 인정해 주고, 양도가액이 위 가액을 초과하여 양도소득이 있는 경우에만 양도소득세를 부과하는 것이 조세누락이나 이중과세를 방지할 수 있다는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 조항이 모법의 위임범위를 벗어나 과세요건을 부당하게 확장한 무효의 규정이라고 볼 수도 없다.

같은 취지에서 원심이 제1심판결을 인용하여, 피고가 관련 법령에 의하여 고가주택에 해당하는 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것) 소정의 입주자로 선정된 지위(이하 ‘이 사건 입주권’이라 한다)의 양도차익을 실지거래가액에 의하여 산정함에 있어, 이 사건 조항에 따라 이 사건 입주권의 취득근거가 된 이 사건 아파트의 증여 당시의 상속세 및 증여세법 규정에 의하여 평가한 가액을 취득에 소요된 실지거래가액으로 하여 양도차익을 산정하여야 한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 조세법률주의에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 위약금의 필요경비 산입 여부

양도소득의 과세대상인 양도행위 이전에 한 별도의 매매계약을 해제하기 위하여 지출한 위약금은 위 양도행위와는 직접 관련이 없는 것일 뿐만 아니라 구 소득세법 제97조 소정의 필요경비도 아니므로 위 양도행위로 인한 총수입 금액(양도가액)에서 이를 공제하거나 필요경비로 처리될 성질의 것이 아니다 ( 대법원 1980. 7. 8. 선고 79누374 판결 참조).

같은 취지에서 원심이 제1심판결을 인용하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고가 지급한 위약금은 이 사건 입주권의 매매계약 이전에 한 별도의 매매계약을 해제하기 위한 것으로서 소유권 확보를 위한 비용이라기보다는 이미 소유권을 확보한 부동산을 양도차익이 가장 큰 매수인에게 이전하기 위한 비용에 불과하므로 양도가액에서 공제되어야 할 필요경비가 아니라고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 양도가액에서 공제할 필요경비에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.