2. 고0부 (43 3****-1****** )

원고 1, 2. 의 주소 서귀포시 남원읍 남원리 ****-*

1 * * * * - 2 * * * * * *)

서귀포시 남원읍 한남리 ***- *

원고들 소송대리인 법무법인 서정

담당변호사 고경희

법률상 대표자 법무부장관 이귀남

소송수행자 이0, 장0준

가. 원고 오0수에게 21,285,714원 및 그 중 1,285,714원에 대하여는 2010 . 6. 1. 부 터 2011. 6. 23.까지는 연 5% 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 , 20,000,000원에 대하여는 2011. 6. 14.부터 다 갚는 날까지 연 20 % 의 각 비율 에 의한 금원을,

나 . 원고 고0부 , 고0여에게 각 33,357,143원 및 그 중 857,143원에 대하여 2010. 6. 1.부터 2011. 6.23.까지는 연 5 %의 , 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의, 32,500,000원에 대하여는 2011. 6. 14.부터 다 갚는 날까지 연 20% 의 각 비 율에 의한 금원을,

각 지급하라.

2. 원고들의 나머지 청구를 모두 기각한다.

3. 소송비용은 피고가 부담한다 .

4. 제1항은 가집행할 수 있다.

가 . 망 고0삼(이하 '망인'이라 한다 )은 원고 오0수의 남편, 원고 고0부, 고0여의 아버 지이다.

나. 망인은 1950 . 6. 28.경 의귀출장소 경찰 등에 예비검속( 혐의자를 미리 잡아 놓는 것을 말한다 )되어 서귀포경찰서로 이송된 다음 절간고구마창고에 구금되어 있다가 1950. 7. 29.경 군 트럭에 실려나간 후 제주읍 정뜨르비행장(현재의 제주국제공항을 말 한다 )에서 총살되었다.

다. 원고들은 1950. 9. 18.경 망인과 함께 서귀포 절간고구마창고에서 구금되어 있었 던 김○○로부터 망인 등이 군 트럭에 실려나갔다는 말을 들었고, 군 트럭에 실려나간 사람들이 총살되거나 수장되었다는 소문을 듣고는 그때부터 망인의 제사를 지내기 시 작했다.

라. 원고들은 2010. 2. 25.경 제주특별자치도 4·3사업소장(이하 '4·3사업소장'이라 한 다 )에게서 제주국제공항 남북활주로 서북측지점에서 실시된 4·3희생자유해발굴사업의 DNA 분석 결과( 이하 'DNA 분석결과' 라 한다 ) 망인의 유해가 발견되었다는 통지를 받 았다.

마. 진실 · 화해를 위한 과거사정리위원회( 이하 '과거사정리위'라 한다)의 진실규명결정

1 ) 원고들은 1960. 6.경 제4대 국회가 양민학살진상조사특별위원회( 이하 '양민학살 특위'라 한다 )를 구성하여 한국전쟁 전후 민간인 집단희생 사건의 실태를 조사하면서 신고서를 접수받자, 유족으로서 양민학살진상규명신고를 하였다. 그러나 1961.경 5·16 으로 군사정권이 들어서면서 양민학살특위는 더 이상 활동하지 못했다.

2) 원고들은 2006. 3. 29.경 제주4·3사건 진상규명 및 희생자 명예회복 실무위원회 (이하 '제주4·3실무위'라 한다) 위원장으로부터 제주4·3사건 희생자(행방불명 )의 유족으 로 결정되었음을 통지받았다.

3) 원고들은 과거사정리위에 망인 사건에 관한 진실규명을 신청하였고, 과거사정리 위는 원고들, 관련자 및 목격자들의 진술과 각종 자료를 수집하여 조사한 다음, 망인은 1950. 6. 28.경 의귀출장소 경찰 등에 예비검속되어 서귀포경찰서로 이송된 다음 절간 고구마창고에 구금되어 있다가 1950 . 7. 29. 경 군 트럭에 실려나가 정뜨르비행장에서 군에 의해 총살되어 매장되었고, 경찰에 의한 예비검속 및 군에 의한 총살(이하 ' 이 사 건 가해행위'라 한다)은 불법한 절차에 의하여 이루어진 것으로 판단한 후 2010. 6. 8. 망인 외 194명의 제주예비검속사건에 대하여 진실규명결정을 하였다 .

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 3, 4, 7, 8호증, 변론 전체의 취지

2. 손해배상책임의 발생

가 . 청구원인에 관한 판단

앞서 인정한 사실관계에 의하면, 피고는 소속기관인 경찰 및 군이 적법절차를 무시 한 채 망인에게 이 사건 가해행위를 한 다음 사체를 매장하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 불법행위로 인해 피해 당사자인 망인 및 그 가족인 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 의무가 있다.

나. 피고의 소멸시효 항변 등에 관한 판단

1) 당사자들의 주장

피고는, 이 사건 소는 원고들이 그 손해 및 가해자를 안 날에 해당하는, 망인의 사망 시점인 1950. 7. 하순경이나, 원고들이 김○○으로부터 이야기를 들은 날인 1950. 9. 18. 또는 원고들이 연좌제의 불이익을 피하기 위해 망인에 대한 허위의 사망신고를 한 1956. 10. 1.로부터 3년, 불법행위일인 망인이 사망한 날인 1950. 7. 하순경으로부터 5년이 경과하여 제기되었으므로, 원고들의 손해배상청구권은 이미 소멸시효가 완성되 었다고 항변한다.

이에 대하여 원고들은 장 ·단기소멸시효기간의 기산점은 모두 과거사정리위가 진실규 명결정서를 작성·발표한 2010. 6. 8.경이고, 설령 시효가 완성되었다고 하더라도 피고 의 소멸시효 항변이 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 재항변한다.

2 ) 손해배상청구권의 시효소멸

이 사건 소가 망인이 사망한 1950. 7. 하순경으로부터 5년이 훨씬 경과한 2010. 11. 9. 제기되었음은 기록상 분명하므로, 특별한 사정이 없는 한 원고들의 이 사건 손해배 상청구권은 모두 시효로 소멸하였다(원고들이 기산점을 2010. 6. 8.경으로 주장하면서 들고 있는 권리 행사의 장애사유는 법률상 장애사유가 아닌 사실상의 장애사유에 해당 하는 것이어서 위 주장은 받아들이지 아니한다).

3) 신의칙 위반의 재항변에 대한 판단

가) 일반적인 판단 기준

채무자의 소멸시효에 기한 항변권의 행사도 우리 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙 과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서, ① 채무자가 시효완성 전에 채권자 의 권리행사나 시효중단을 불가능 또는 현저히 곤란하게 하였거나, 그러한 조치가 불 필요하다고 믿게 하는 행동을 하였거나, ② 객관적으로 채권자가 권리를 행사할 수 없 는 장애사유가 있었거나, ③ 또는 일단 시효완성 후에 채무자가 시효를 원용하지 아니 할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 그와 같이 신뢰하게 하였거나, ④ 채권자보 호의 필요성이 크고, 같은 조건의 다른 채권자가 채무의 변제를 수령하는 등의 사정이 있어 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사 정이 있는 경우에는 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반 하여 권리남용으로서 허용될 수 없고(대법원 2002. 10. 25. 선고 2002다32332 판결 등 참조), 국가에게 국민을 보호할 의무가 있다는 사유만으로 국가가 소멸시효의 완성을 주장하는 것 자체가 신의성실의 원칙에 반하여 권리남용에 해당한다고 할 수는 없으므 로, 국가의 소멸시효 완성 주장이 신의칙에 반하고 권리남용에 해당한다고 하려면 앞 서 본 바와 같은 특별한 사정이 인정되어야 하고, 또한 위와 같은 일반적 원칙을 적용 하여 법이 두고 있는 구체적인 제도의 운용을 배제하는 것은 법해석에 있어 또 하나의 대원칙인 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로 그 적용에는 신중을 기하여야 한다 ( 대 법원 2008. 5. 29. 선고 2004다33469 판결 참조).

나 ) 객관적으로 원고들이 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었는지 여부

앞서 본 인정사실과 갑 4호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합 하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 망인은 1950. 6. 28.경 의귀출장소 경찰 등에 예비검속되어 서귀포경찰서로 이송된 다음 절간고구마창고에 구금되어 있다가 1950. 7. 29.경 군 트럭에 실려나가 정뜨르비행장에서 총살된 후 그곳에 매장된 것으로 보이는데, 총살 및 매장은 일반인들과 격리된 장소에서 어떠한 고지도 없이 군에 의해 비밀리에 이루어졌던 것으로 보이는 점 (정뜨르비행장에서 사체를 인수한 사람이 있기 는 하나, 이는 매우 예외적인 경우로 보이고, 군 및 경찰을 제외하고 대부분의 주민들 은 희생자들이 총살이나 수장되었다는 사실을 직접 본 것이 아니라 모두 소문으로만 알고 있었을 뿐이다), ② 원고들은 망인이 예비검속되어 경찰에 연행된 사실까지만 알 고 있는 상태에서 망인과 함께 서귀포 절간고구마창고에서 구금되어 있었던 김○○로 부터 망인 등이 군 트럭에 실려나갔다는 정도의 말만 들었을 뿐 4·3사업소장으로부터 DNA 검사결과를 통보받기 전까지는 망인이 사망하였다는 사실을 국가로부터 전혀 통 지받은 바 없고, 다만 당시 소문에 비추어 망인이 사망하였을 수도 있다고 생각할 수 있는 상태에 있었기는 하였으나, 다른 한편 정뜨르비행장에서 기지로 총살을 모면하여 집으로 돌아온 사람도 있었으므로 원고들이 망인이 사망한 것을 알 수 있었다고 보기 어려운 점( 원고 고0부는 제주4·3실무위 위원장에게 희생자 신고서를 제출하면서 희생 자의 신고사유란에 "사망" 이 아니라 "행방불명 "이라고 기재하였다), ③ 원고들이 1960. 양민학살특위에 진상규명신고를 하였으나, 이후에도 피고는 피고 산하 군, 경찰 등이 보관하고 있어 일반인의 접근이 불가능한 예비검속사건 관련자료를 검토하거나 관련자 들의 진술을 청취하며 유해를 발굴하는 등의 노력을 전혀 하지 아니한 채 2000년대에 이른 점, ④ 원고들은 4·3사업소장으로부터 DNA 검사결과를 통보받기 전까지는 망인 의 사망 여부 및 사망장소를 제대로 알 수 없었고 , 더욱이 과거사정리위의 진실규명결 정이 있기 전까지는 망인의 사망원인이 이 사건 가해행위에 의한 것임을 정확하게 알 고 있지 못한 상태였기 때문에 재판 등을 통하여 이와 같은 사실을 밝혀 국가에서 손 해배상을 받아내기는 사실상 불가능했고, 그러한 상태에서 이 사건 가해행위를 이유로 국가를 상대로 불법행위에 의한 손해배상청구 소송을 제기한다는 것은 일반인의 관점 에서 보아 합리적으로 기대하기 어려운 점, ⑤ 원고들은 1956. 10. 1.경 망인이 주소지 에서 사망한 것으로 신고하였는데, 이는 망인의 예비검속에 의한 행방불명으로 인하여 사회와 국가로부터 연좌제를 받을 우려 때문에 사망일자 및 사망장소를 허위로 기재하 여 사망신고한 것으로 보일 뿐, 원고들이 그 무렵 망인의 사망사실을 인지한 후 사망 신고하였다고 보기는 어려운 점, ⑥ 앞서 인정사실에서 본 바와 같이 비록 원고들이 2006. 3. 29.경 제주4·3실무위 위원장으로부터 희생자(행방불명)의 유족으로 결정되었 음을 통지받았기는 하였으나, 위 결정서의 희생자 신고사유란에 "행방불명", 일자는 "1950. 6. 25."(원고 고0부는 신고서에 1950. 6. 26.로 기재하였다)로 기재되어 있을 뿐 이고, 원고들이 과거사정리위에 진실규명을 신청하여 그 조사가 진행된 결과 이 사건 가해행위의 구체적인 진상을 비로소 확정할 수 있게 된 점 등을 종합하여 보면, 국가 기관이 적법한 절차에 의하지 아니하고 밀행적· 조직적으로 이 사건 가해행위를 가하고 나아가 망인을 매장하여 이를 은폐하였음에도 피고가 소멸시효완성 주장을 통하여 원 고들이 자신의 권리를 행사하지 않았음을 탓하는 것은 부당하므로, 결국 적어도 망인 이 사망한 날로부터 망인의 유해발견 통지를 받은 2010. 2. 25.경까지는 원고들에게 이 사건 손해배상청구권을 행사할 수 없는 '객관적 장애' 가 있었다고 보아야 한다.

다 ) 채권자보호의 필요성이 크고, 채무이행의 거절을 인정함이 현저히 부당하게 되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에 해당하는지 여부

위 각 증거에 의해 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 가해행위는 국가 기관의 업무수행과정에서 통상적으로 일어날 수 있는 정도의 잘못을 넘어서는 것으로 서 그 불법의 정도가 매우 중한 점, ② 민사재판에서의 입증책임 분배의 원칙에 따르 면 이 사건 원고들이 피고의 불법행위 사실을 입증하여야 하는데, 모든 증거자료를 피 고가 보유하고 있는 상황에서 원고들의 독자적인 노력만으로 피고의 불법행위책임 요 건을 입증하도록 함은 매우 불평등한 결과를 초래하는 점 , ③ 더욱이 위법행위를 한 국가가 그 위법에 대해 아무런 조치를 취하지 않고 있다가 이제 와서 그 위법을 몰랐 던 원고들에 대해 소멸시효 완성을 주장하는 것은 국민의 기본적 인권을 보호할 임무 가 있는 국가에게는 결코 용납할 수 없는 방어방식이라는 점(대법원 1996. 12. 19. 선 고 94다22927 전원합의체 판결의 소수의견 참조), ④ 유죄판결을 받은 사건의 경우 나 중에 재심을 통하여 명예회복을 할 수 있고 그로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 재심 사건의 확정시부터 진행된다 할 것이지만, 이 사건과 같이 처음부터 아예 유죄의 확정판결이 없어 재심의 여지가 없는 사건에서 민사소송의 길까지 막는 것은 사법부의 판단을 통하여 명예를 회복하고 적절한 피해보상을 받을 수 있는 통로를 사실상 봉쇄 하는 것인데, 이러한 경우까지 시효소멸을 이유로 원고들의 청구를 배척하는 것은 현 저히 부당하거나 불공정한 결과를 초래하는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건은 피고의 불법행위로 인하여 피해를 당한 원고들을 보호할 필요성이 큰 반면 , 피고의 그에 대한 채무이행거절을 인정하는 것은 현저히 부당하고 불공평하다.

따라서 이는 원고들이 그 청구권을 행사할 수 없는 객관적인 사정이 있거나 소멸시 효를 인정하는 것이 현저히 부당하거나 불공평하게 되는 등의 특별한 사정이 있었던 경우에 해당하고, 피고가 그 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 신의칙에 반하여 권리 남용에 해당하여 허용할 수 없으므로, 결국 피고의 소멸시효 항변은 이유 없다. 3. 손해배상의 범위

가. 장례비

사망한 망인의 연령, 신분, 가족관계 등을 종합하여 보면, 원고들이 망인에 대한 장례 비로 지출한 금액은 3,000,000원으로 봄이 상당하다(원고들은 2010. 5. 29.과 5. 30. 2 일간 장례비로 9,059,250원을 지출하였다고 주장하나, 갑 5호증( 가지번호 포함), 갑 6, 7호증의 각 기재만으로는 위 주장을 인정하기 부족하고 , 달리 이를 인정할 증거가 없 다 . 원고들의 지출금액은 원고들이 주장한 1.5:1:1의 비율에 의한다.

나. 위자료

위와 같이 국민의 안전을 보호할 의무가 있는 피고가 망인을 적법절차 없이 총살한 후 매장하였고, 망인이 사망한 1950. 7. 29.로부터 60년 가까이 지난 이후에야 망인의 사망경위가 밝혀진 점, 이 사건 가해행위의 내용 및 정도, 원고들의 나이 등 이 사건 변론에 나타난 사정을 참작한 구체적인 위자료의 액수는 원고들이 구하는 바와 같이 망인 35,000,000원, 망인의 처 원고 오0수 20,000,000원, 망인의 자 원고 고0부, 고0여 각 15,000,000원으로 정함이 상당하고, 이 경우 불법행위로 인한 위자료배상채무의 지 연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 이 사건 변론종결 당일로부터 발생한다( 대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다53419 판결 참조).

다. 원고들의 각 손해배상금

1) 원고 오0수: 21,285,714원[20,000,000원(본인의 위자료)+1,285,714원(장례비

0

2 ) 원고 고0부, 고0여: 각 33 ,357,143원 [17,500,000원(망인의 위자료 35,000,000원

×상속분1/2)+15,000,000원(본인의 위자료)+857,143원( 장

례비=3,000,000×2/7)]

4. 결 론

그렇다면, 피고는, 원고 오0수에게 21,285,714원 및 그 중 장례비 1,285,714원에 대 하여는 망인의 장례일 이후로서 원고 오0수가 구하는 바에 따라 2010. 6. 1.부터 피고 가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2011. 6. 23.까지는 민법에 정한 연 5% 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20 % 의, 위자료 20,000,000원에 대하여는 이 사건 변론종결일 인 2011. 6. 14.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20 % 의 각 비율에 의한 지연손해금을, 원고 고0부, 고0여에게 각 33,357,143원 및 그 중 장례비 857,143원에 대하여는 망인의 장례일 이후로서 원고 고0부 , 고0여가 구하는 바에 따라 2010. 6. 1.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2011. 6. 23.까지는 민법에 정한 연 5% 의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송 촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20 %의, 위자료 32,500,000원에 대하여는 이 사건 변론 종결일인 2011. 6. 14.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20 % 의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 모두 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 모두 기각한다.

심홍걸

박소연

심급 사건

참조조문

참조판례