나. 공소장에 기재누락된 형법 제50조 의 적용

나. 검사의 공소장기재에 형법 제50조 의 기재가 없다고 하더라도 법원은 형법 제38조 제1항 제2호 에 의하여 경합가중한 형을 정함에 있어 경합범 중 가장 중한 죄를 가려 그 죄에 정한 형의 장기에 경합가중하기 위하여 형의 경중을 정한 형법 제50조 를 적용하여야 한다.

상고 이후의 미결구금일수 중 25일을 본형에 산입한다.

1. 공소의 제기가 형사소송법의 규정에 위반하였다는 상고이유에 관하여,

검찰청법에 따르면 검찰청은 대검찰청, 고등검찰청, 지방검찰청 및 지방검찰청지청을 대법원, 고등법원, 지방법원 및 지방법원지원에 대치하고 각 검찰청 및 지청의 관할구역은 각 법원과 지원의 관할구역에 의하도록 하며 검사는 검사동일체의 원칙에 따라 법령에 특별한 규정이 있는 경우와 수사상 필요한 때를 제외하고는 소속 검찰청의 관할구역 내에서 범죄수사, 공소제기와 그 유지에 필요한 직무 등을 집행하는 것이므로 피고인의 주소가 서울특별시 종로구 중학동 이며 이 사건 범죄지가 서울특별시인 이 사건에 있어서 서울지방검찰청 소속 검사가 피고인에 대한 피의사건을 수사하고 공소를 제기하였음에 아무런 잘못이 있다고 할 수 없으며 그밖에 일건 기록을 정사하여 보아도 이 사건 공소제기의 절차가 형사소송법에 위반하였다고 할만한 자료를 가려낼 수가 없고 소론 범죄사실을 자백 시인한 것이 없는데 공소를 제기한 것은 법률위반이라든가 또는 수사검사가 관계조서를 허위로 작성하고 증거를 조작 또는 인멸하여 당직판사와 야합하여 구속영장을 발급받아 피고인을 구속한 것은 재판, 검찰, 경찰 기타 인신, 구속에 관한 업무를 행하는 자가 직권을 남용하여 사람을 감금한 죄를 범한 것으로서 이들에 의한 공소의 제기는 위법이라는 등의 논지는 범행을 부인하는 피의자에 대하여도 공소를 제기할 수 있고 이 사건 수사검사의 직무상 불법행위 등을 인정할 아무런 자료도 없다는 점에서 그 이유가 없으므로 상고이유는 받아들일 만한 것이 되지 못한다고 할 수 밖에 없다.

2. 경합범을 재판함에 있어서 헌법과 법률에 위반하였다는 상고이유에 관하여,

형법 제38조 제1항 은 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 경합범으로, 동시에 재판할 때에는 (1) 가장 중한 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고인 때에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌하고 (2) 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기징역이나 무기금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없고 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과할 수 있고 (3) 각 죄에 정한 형이 무기징역이나 무기금고 이외 이종의 형인 때에는 병과하도록 규정하고 있으므로 원심이 유지한 제1심 판결이 3개의 무고사실로 기소된 이 사건 공소범죄사실에 대하여 동시에 판결함에 있어 위 형법 제38조 제1항 제2호 에 의하여 그 형을 정하였음은 정당하고 원심이 이와 같은 제1심 판결을 유지하면서 원심의 형의 양정이 정당하다고 판시한 판문에는 이 점에 관한 항소이유에 대한 판단을 아울러 한 취지로 풀이되고 별도로 공소가 제기된 공소범죄사실에 대하여 병합심리를 하지 않았다 하여 이에 아무 위법사유도 없으므로 (피고인의 이점 상고이유 중 2개의 경합사건을 동시판결 가중처벌에 관하여 법률을 위반하였다는 말의 뜻은 추가로 별도 기소된 범죄사실에 관하여 병합심리를 하지 않음으로써 결과적으로 피고인에게 불리한 결과를 초래하였다는 취지로 보이나 이를 위법이라고 할 수 없다)상고논지 또한 그 이유가 없다.

3. 법령적용에 잘못이 있다는 상고이유에 관하여,

형법 제20조 가 정하는 정당행위는 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 반하지 아니하는 행위를 말하는 것으로서 원심이 유지한 제1심 판결이 확정한 피고인의 판시소위가 위의 어떠한 경우에도 해당하지 아니함이 그 판시소위 자체에 의하더라도 명백할 뿐만 아니라 달리 피고인의 판시소위가 정당행위라고 인정할만한 자료가 없고 한편 원심이 유지한 제1심 판결이 피고인의 판시소위에 대하여 그 법률적용을 함에 있어서 형법 제50조 를 적용한 것은 형법 제38조 제1항 제2호 에 의하여 경합범가중을 함에 있어서 판시 3개의 소위에 대하여 경합가중할 형의 경중을 가리기 위한 것임이 명백하여 아무 잘못이 없고 검사의 공소장기재에 이 법조의 기재가 없다고 하더라도 법원은 경합가중한 형을 정함에 있어 형법 제50조 에 의하여 가장 중한 죄를 가려 그 죄에 정한 형의 장기에 경합가중하기 위하여 형의 경중을 정한 형법 제50조 를 적용하여야 할 것이므로 소론 논지는 이유가 없다.

4. 채증법칙위반, 심리미진, 사실오인 등을 비의하는 취지의 상고이유 제2장 제1,2,3항, 제4항의 가,나,다,라, 제5항의 가,나,다,라,마 제6항의 가,나,다, 제7,8,9,10항, 제3장, 제4장 제1,2,3,4,5항, 제5장에 관하여,

원심이 유지한 제1심 판결거시의 증거를 모아 보면 원심판시 피고인의 범죄사실을 인정하기에 넉넉하여 이에 소론 위법이나 일건 기록상 공판조서나 검사 또는 사법경찰관작성의 각 피의자신문조서 기타 서류나 증거물 등이 위조, 변조, 변작되거나 탈삭 등 조작되었다고 볼만한 자료가 없으므로 이 점에 관한 소론 논지는 그 어느 것이나 채용할만한 것이 되지 못하여 그 이유가 없다고 할 것이다.

5. 결국 상고논지는 모두 이유가 없으므로 상고를 기각하고, 형법 제57조 에 의하여 상고 이후의 미결구금일수 중 25일을 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이일규(재판장) 이성렬 전상석 이회창

심급 사건

원심판결

따름판례

참조조문

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관련문헌