청구인은 1979.6.30 OOO OOO OOO OOO 및 OOO번지 대지 435㎡ 및 동소 주택 143.58㎡(이하 “쟁점겸용주택”이라 한다)와 연접한 OOO OOO OOO OOOOO번지 대지 151㎡(이하 “쟁점토지”라 한다)를 취득하여 주택과 그 부속토지로 사용하다가, 청구인의 처 박OO 명의로 1998.5.6 쟁점겸용주택 및 쟁점토지에서 OOOOO이라는 상호로 대중음식점 허가를 받아 사업을 하던 중 2002.7.19 쟁점겸용주택 및 쟁점토지를 양도하고, 쟁점겸용주택은 1세대 1주택 비과세로 신고하였으며 쟁점토지는 건물이 정착되어 있지 아니하다고 하여 기준시가로 산출한 양도소득세 OO,OOO,OOO원을 자진 신고납부하였다.

처분청은 쟁점겸용주택이 청구인의 처인 박OO이 OOOOO이라는 음식점으로 사용된 겸용주택이라는 국세청의 감사지적 사항을 통보받고 현지확인을 실시한 결과 쟁점겸용주택 143.58㎡ 중 98.711㎡가 음식점 용도로 사용한 사실을 확인하고 음식점 사용면적이 주택사용 면적보다 크므로 주택 이외의 부분에 대하여 1세대 1주택 비과세를 배제하여 쟁점겸용주택의 기준시가에 의한 총 가액 OOO,OOO,OOO원을 98.711/143.58로 안분한 OOO,OOO,OOO원과 쟁점토지의 기준시가에 의한 총 가액 OOO,OOO,OOO원을 합산한 OOO,OOO,OOO원을 양도가액으로하여 2003.9.6 이 건 양도소득세를 과세하였다.

청구인은 이에 불복하여 2003.11.3 이 건 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

쟁점겸용주택은 등기부등본에 의하면 주택면적이 94.58㎡이고 음식점 면적은 49㎡이며, 주간에는 음식점으로 사용하나 야간에는 주택으로 사용하고, 동절기에는 영업이 부진하여 공부상 음식점 면적으로 영업이 가능하므로 공부상 면적으로 주택여부를 판정하여 1세대 1주택 비과세 하여야 하며, 쟁점토지는 주택의 부수토지 이므로 역시 비과세 하여야 한다.

나. 처분청 의견

청구인의 처인 박OO이 쟁점겸용주택에 사업자등록 신청시 사업장면적을 99.97㎡로 신고하였으며 국세청의 감사기간 중 쟁점겸용주택의 양도당시 이용실태에 대하여 현지확인한 결과 건물전체면적 143.58㎡ 중 98.711㎡가 음식점으로 사용되었음이 확인되므로 주택 이외의 부분에 대하여 1세대 1주택 비과세를 배제하고 양도소득세를 과세한 당초 처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

① 쟁점겸용주택의 주택으로 사용한 면적이 음식점으로 사용한 면적보다 더 큰 것으로 인정하여 전체를 1세대 1주택으로 보아 비과세 할 수 있는지 여부

② 쟁점토지를 주택의 부수토지로 볼 수 있는지 여부

나. 관련법령

(1) 소득세법 제89조 【비과세양도소득】 다음 각호의 소득에 대하여는 양도소득에 대한 소득세(이하 양도소득세 라 한다)를 과세하지 아니한다.

3. 대통령령이 정하는 1세대 1주택(가액이 대통령령이 정하는 기준을 초과하는 고가주택을 제외한다)과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적에 지역별로 대통령령이 정하는 배율을 곱하여 산정한 면적 이내의 토지의 양도로 인하여 발생하는 소득

(2) 소득세법시행령 제154조 【1세대 1주택의 범위】 ① 법 제89조 제3호에서 1세대 1주택 이라 함은 거주자 및 그 배우자가 그들과 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족과 함께 구성하는 1세대가 양도일 현재 국내에 1주택을 보유하고 있는 경우로서 당해 주택의 보유기간이 3년 이상인 것을 말한다.

③ 법 제89조 제3호의 규정을 적용함에 있어서 하나의 건물이 주택과 주택외의 부분으로 복합되어 있는 경우와 주택에 부수되는 토지에 주택외의 건물이 있는 경우에는 그 전부를 주택으로 본다. 다만, 주택의 면적이 주택외의 면적보다 적거나 같을 때에는 주택외의 부분은 주택으로 보지 아니한다.

④ 제3항 단서의 경우에 주택에 부수되는 토지는 전체 토지면적에 주택부분의 면적이 건물면적에서 차지하는 비율을 곱하여 계산한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인은 1979.6.30 쟁점겸용주택 및 쟁점토지를 취득하여 겸용주택으로 사용하였으며, 1998.5.6 쟁점겸용주택 및 쟁점토지에서 청구인의 처인 박OO의 명의로 대중음식점인 OOOOO을 개업하여 사업을 하던 중 2002.7.19 쟁점겸용주택 및 쟁점토지를 양도하였고, 이에 대한 청구인 및 처분청의 양도소득세 신고 및 결정 내용은 아래와 같다.

(2) 쟁점①에 대하여 본다.

(가) 청구인은 총 건물면적 143.58㎡ 중 실제 음식점으로 사용한 면적은 공부상 면적인 49㎡에 불과하며 주택면적이 94.58㎡이므로 전체를 주택으로 보아 비과세 하여야 한다고 주장하고 있다.

(나) 소유하고 있던 공부상 주택인 1세대 1주택을 거주용이 아닌 영업용 건물(점포 사무소 등)로 사용하다가 양도하는 때에는 소득세법시행령 제154조 제1항에 규정하는 1세대 1주택으로 보지 아니하는 것이며(소득세법기본통칙 89-3 같은 뜻), 양도소득세의 비과세대상인 1세대 1주택에 해당하는 주택이라 함은 건물 공부상의 용도구분이나 당국의 구조변경허가에 관계없이 사실상 주거에 제공하는 건물에 따라 판단하여야 하는 것이다(대법2002두6019, 2003.5.13 같은 뜻).

(다) 처분청의 조사공무원이 2003.6.20 작성한 양도소득세 현지확인 조사 복명서에 의하면 쟁점건물의 98.711㎡가 음식점으로, 44.869㎡가 주택으로 사용되고 있음을 청구인의 처인 박OO이 확인하고 있다.

(라) 위 사실관계와 관련법령을 종합하여 보면, 청구인은 쟁점건물의 공부상 면적을 기준으로 쟁점겸용주택 전체를 1세대 1주택 비과세로 보아야 한다고 주장하나, 양도소득세의 비과세 대상인 1세대 1주택에 해당하는 주택이라 함은 건물 공부상의 용도구분이나 당국의 구조변경허가에 관계없이 사실상 주거에 제공하는 건물의 면적에 따라판단하는 것인바, 쟁점겸용주택의 건물면적 143.58㎡ 중 사실상 주거에 사용되는 면적은 44.869㎡이고 음식점 용도로 사용되는 면적은 98.711㎡로 확인되어 주택의 면적이 주택외의 면적보다 적으므로 처분청이 쟁점겸용주택의 주택외의 부분에 대하여 1세대 1주택 비과세 적용을 배제한 처분은 달리 잘못이 없는 것으로 판단된다.

(3) 쟁점②에 대하여 본다.

(가) 청구인은 1979.6.30 쟁점겸용주택과 함께 취득한 쟁점토지를 쟁점겸용주택과 함께 양도하고 주택이 정착되어 있지 아니하다고 하여 나대지로 양도소득세를 신고 하였다가 2003.9.16 쟁점겸용주택 및 쟁점토지에 대한 양도소득세가 고지되자 이 건 심판청구를 제기하면서 쟁점토지가 쟁점겸용주택의 부수토지로 비과세 대상에 해당된다는 주장이다.

(나) 소득세법 제89조에 의한 1세대 1주택과 이에 부수되는 토지라 함은 당해 거주자가 생활근거지로서 소유하는 국내 1주택과 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착된 면적의 10배(도시계획구역내의 토지는 5배) 이내의 토지를 말하는 것으로서 이를 양도하는 때에는 매수형태를 불문하고 양도소득에 대한 소득세가 비과세되는 것을 의미하며, 이 경우 그 주택을 분할(규칙 제72조 제2항에 해당하는 경우를 제외한다)하여 양도하거나 이에 부수되는 토지로서 건물이 정착되지 아니한 부분만을 분할하여 양도하는 경우에는 이를 1세대 1주택과 이에 부수되는 토지로 보지 아니하는 것이다(소득세법기본통칙 89-8 같은 뜻).

(다) 도시계획구역내의 토지인 쟁점토지는 우리 심판원의 현지확인 결과 OOOOO(OOOOOOOOOOOO)이라는 상호로 영업중인 쟁점겸용주택의 마당으로 사용하고 있어 쟁점겸용주택의 부수토지로 인정되며 전체 건물면적 143.58㎡ 중 주택부분면적은 44.869㎡이므로 1세대 1주택으로 비과세 대상이 되는 주택의 부수토지의 범위는 주택부분면적 44.869㎡의 5배인 224.345㎡임이 확인된다.

(라) 처분청은 이 건 양도소득세를 조사하여 과세하면서 쟁점겸용주택의 부수토지로 확인되는 쟁점토지 부분을 쟁점겸용주택의 대지와 함께 안분계산하지 아니하고 쟁점겸용주택과 별개의 토지로 보아 이 건 과세하였음이 양도소득세 결정결의서 등에 의하여 확인된다.

(마) 위 사실관계와 관련법령을 종합하여 보면, 처분청은 쟁점토지를 쟁점겸용주택의 부수토지로 보지 아니하고 이 건 과세하였으나, 쟁점토지는 위에서 보는바와 같이 청구인의 세대가 국내에서 생활근거지로서 소유하고 있는 1주택에 해당하는 쟁점겸용주택과 한 울타리 안에 있는 마당으로 사용하고 있어 쟁점겸용주택의 부수토지로 인정되며 쟁점토지 151㎡ 중 쟁점겸용주택의 건물면적 143.58㎡에서 주거에 사용하는 면적 44.869㎡가 차지하는 비율에 해당하는 47.187㎡는 쟁점겸용주택의 대지와 동일하게 1세대 1주택의 부수토지로 보아 비과세함이 타당한 것으로 판단된다.

라. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구인의 주장이 일부 이유있으므로 국세기 본법 제81조 및 제65조 제1항 제2호 및 제3호의 규정에 의하여 주문과 같이 결정한다.