[2] 매도인이 매수인의 매매대금 미지급을 들어 약정의 취소를 주장하면서 원상회복을 구하는 소를 제기한 경우, 그 소장 부본의 송달로써 매매대금 지급의 최고가 있었던 것으로 볼 수 있는지 여부(한정 적극)

[2] 매도인이 소장에서 매수인을 상대로 매매대금을 지급하지 않는 사정을 들어 약정의 취소를 주장하면서 원상회복을 구하는 소를 제기한 경우, 매매당사자가 소장에서 그와 같은 주장을 한 때에는 특별히 대금수령을 거부하는 취지가 포함되지 않는 한 그 소장 부본의 송달로 매매대금 지급의 최고가 있었던 것으로 볼 수 있고 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 매수인이 매매대금을 지급하지 아니하였다면 매도인은 매매계약을 해제할 수 있다고 보아야 한다.

1. 원심이 그 채용 증거를 종합하여 인정한 사실은 다음과 같다.

가. 원심판결 별지 기재 광업권(이하 '이 사건 광업권'이라고 한다)의 당초 광업권자는 소외인이였는데, 1998. 8. 29. 원고와 소외인의 공동 명의로 광업권이전등록을 마치고, 소외인이 1998. 9. 29. 탈퇴등록을 함으로써 원고가 이 사건 광업권의 단독 광업권자가 되었다.

나. 원고는 1998. 11. 25. 피고들 및 소외인(이하 피고들과 소외인을 합쳐서 '피고 등'이라고 한다)과 사이에, 피고 등은 원고에게 3억 원을 지급하고 피고 등이 원고에게 3억 원을 지급할 때까지 이 사건 광업권을 원고와 피고 등 5인 공동 명의로 등록하되, 피고 등이 원고에게 위 돈을 모두 변제하면 원고가 공동광업권자에서 탈퇴하기로 약정하고, 원고와 피고 등은 1998. 11. 26. 위 약정에 따라 이 사건 광업권을 5인 공동 명의로 하는 이전등록을 마쳤다.

다. 원고와 피고 등은 위 약정에서 3억 원의 지급시기와 관련하여 (1) 피고 등이 원고에게 1999. 4. 30.까지 3억 원을 지급하고, 위 일자까지 전액을 지급하지 못할 때에는 그 일자까지 2억 원 이상을 지급하며, (2) 남은 금액은 월 5푼의 이자를 붙여 1999. 9. 30.까지 지급하고, (3) 피고 등이 위 (2)항을 이행하지 못할 경우에는 이 사건 광업권의 30%의 권리를 원고에게 제공하고 남은 금액은 1999. 12. 20.까지 지급하기로 하였다.

라. 피고 등은 원고에게 위 약정에 따른 돈을 전혀 지급하지 않았다.

2. 원심의 판단

원심은, 먼저 원고와 피고 등 사이의 위 약정을 원고가 이 사건 광업권을 출자하고, 피고 등은 3억 원을 출자하기로 하는 조합계약이라고 판단한 후 피고 등이 출자의무를 이행하지 아니하고 있는 이상 출자의무를 다한 조합원인 원고로서는 조합의 해산을 청구할 수 있고, 이 사건에서 청산절차를 거칠 별다른 잔무가 없으므로 출자의무를 이행한 조합원인 원고는 바로 자기가 출자한 재산의 반환을 청구할 수 있으며, 원고가 출자한 이 사건 광업권에 관하여 공동 명의로 등록되어 있는 피고들로서는 원고 출자재산의 반환 방법으로서 원고에게 이 사건 광업권에 관하여 각 탈퇴등록절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다.

또한, 피고들이 위 약정에서 3억 원이 변제되지 않을 때에는 원고가 이 사건 광업권의 30% 지분을 갖기로 하였고, 피고들은 위 금원이 모두 변제될 때까지 광업권에 대한 소유관계를 변경시킬 수 없다고 약정한 것을 들어 원고가 피고들에게 탈퇴를 구할 수는 없다고 항변함에 대하여 원심은 이 사건 약정에서 피고 등은 1999. 4. 30.까지 위 300,000,000원 중 적어도 200,000,000원을 원고에게 지급하기로 하였고, 그런 경우에 한하여 원고가 이 사건 광업권의 30%의 권리를 취득하기로 하고 그 나머지 금액도 1999. 12. 20.까지 지급하기로 하였을 뿐이고, 이 사건 광업권의 소유 명의를 변경시키지 않아야 할 의무는 피고 등이 부담하는 것인데, 위 1999. 4. 30.은 물론 위 1999. 12. 20.도 지난 현재까지 원고에게 전혀 돈을 지급하지 아니하고 있는 상황에서 위 약정이 조합의 목적달성 불능으로 인한 원고의 해산청구 및 청산을 배제하는 특약이라고 볼 수는 없다고 판단하여 피고들의 주장을 배척하였다.

3. 당원의 판단

가. 원심은 원고와 피고 등 사이의 위 약정의 성질을, 원고가 이 사건 광업권을 출자하고 피고 등이 3억 원을 출자하여 조합체를 결성하고 사업을 공동경영하기로 하는 조합계약으로 보았으나, 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 원고와 피고 등 사이의 약정은 원고가 피고 등에게 이 사건 광업권을 대금 3억 원에 매도하기로 하고 원고가 이 사건 광업권의 이전등록을 선이행하되 대금 3억 원의 수령을 담보하기 위하여 대금 완납시까지 원고도 공동광업권자로 남아 5인 공동 명의의 광업권이전등록을 경료하기로 한 것으로 보아야 한다. 원고와 피고 등이 위 약정에 따라 이 사건 광업권에 관하여 5인 공동 명의의 이전등록을 경료함에 따라 광업법 제34조 제1항 , 제19조 제6항 의 규정에 의하여 그들 사이에 광업권에 관하여 조합계약을 한 것으로 본다고 하여 원고와 피고 등 사이의 위 매매계약이 조합계약으로 그 성질이나 내용이 변경되는 것은 아니다.

이와 같이 광업권을 매매하면서 매도인이 광업권이전등록을 선이행하는 한편 매수인의 매매대금지급채무를 담보하기 위하여 매도인과 매수인 공동 명의의 광업권이전등록을 경료하고 이로 인하여 법률의 규정에 의하여 그들 사이에 광업권에 관한 조합관계가 성립된 것으로 보게 되는 경우, 매수인의 매매대금지급채무 불이행으로 그 매매계약이 해제되면 그 매매계약에 기하여 경료된 공동광업권등록으로 인한 광업권에 관한 조합관계는 더 이상 유지될 수 없다고 할 것인바, 이러한 경우 달리 특별한 사정이 없는 한 매도인은 매도인 단독 명의의 광업권으로 회복하기 위하여 매수인에게 광업권에 관한 조합관계에서 탈퇴할 것을 청구할 수 있다 고 할 것이다.

나. 기록에 의하면 원고가 이 사건 소장에서 피고 등을 상대로 매매대금을 지급하지 않는 사정을 들어 위 약정의 취소를 주장하면서 원상회복으로 이 사건 광업권에 대한 이전등록의 말소절차 이행을 청구하였음을 알 수 있는바, 매매당사자가 소장에서 그와 같은 주장을 한 때에는 특별히 대금수령을 거부하는 취지가 포함되지 않는 한 그 소장 부본의 송달로 매매대금지급의 최고가 있었던 것으로 볼 수 있고 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 매수인이 매매대금을 지급하지 아니하였다면 매도인은 매매계약을 해제할 수 있다고 보아야 할 것 이므로( 대법원 1990. 1. 12. 선고 89다카11685 판결 등 참조), 피고 등이 2000. 6.경 소장 부본을 송달 받은 때로부터 1년 4개월 이상이 지난 원심 변론종결시까지도 매매대금을 지급하지 않았고 원고가 위 매매계약을 해제한다는 취지의 주장을 계속한 이상 원고와 피고 등 사이의 위 매매계약은 해제되었다고 할 것이다. 따라서 원고가 이 사건 광업권에 대한 단독 명의의 광업권을 회복하기 위한 방법으로 피고들에 대하여 탈퇴를 청구하는 것은 정당하다고 할 것이다.

이에 대하여 피고들은 이 사건 매매계약 중 피고 등이 원고에게 1999. 4. 30.까지 2억 원 이상, 1999. 9. 30.까지 미지급 금액과 월 5푼의 이자를 지급하여야 하는 채무를 불이행할 경우 원고가 이 사건 광업권의 30%의 권리를 갖기로 한 특약과 매매대금을 완납할 때까지 이 사건 광업권에 대한 소유관계를 변경시킬 수 없다고 한 특약을 들어 원고가 피고들을 상대로 매매계약을 해제하거나 피고들의 탈퇴를 구할 수는 없다고 주장하고 있다.

기록에 의하면 위 약정에서 피고 등이 위 1.다의 (2)항을 불이행할 경우 원고가 이 사건 광업권의 30%의 권리를 갖기로 특약한 것은 사실이지만 원고가 이 사건 광업권의 30%의 권리를 갖는 경우에도 피고 등이 매매대금지급채무를 면하는 것이 아니라 1999. 12. 20.까지 미납금액을 지급하여야 하는 것으로 규정하고 있으므로, 위 특약은 매매대금지급채무 불이행에 대한 위약벌을 규정한 것이거나 지체책임에 대한 손해배상의 예정으로 볼 수 있음은 별론으로 하더라도 이 사건 광업권의 30% 권리의 이전으로 매매대금지급채무를 갈음하기로 하는 대물변제의 예약이거나 또는 계약해제권을 포기하는 약정으로 볼 수는 없다. 또한 기록에 의하면, 피고 등이 주장하는 광업권 소유형태 불변경특약의 내용은 "피고 등은 동 광업권의 소유명의를 원고의 투자금액을 변제하기 전까지는 어떠한 이유로도 변경시킬 수 없으며, 처분금지가처분 및 압류 등 법적 조치를 취할 수 없다."라는 것인바, 이 특약은 원고가 매매계약상의 광업권이전등록의무를 선이행하면서 피고 등이 매매대금을 완납하기 전에 선이행 받은 공동광업권상의 지분을 처분하지 못하도록 피고 등에게 광업권 소유형태 불변경의무를 부과한 특약이지 원고의 피고들에 대한 탈퇴청구를 금지한 특약이 아님이 명백하다. 따라서 피고들의 주장은 모두 이유 없다.

다. 그렇다면 원고와 피고 등 사이의 위 약정의 성질을 매매계약이 아닌 조합계약으로 보고 피고 등이 원고에게 3억 원을 지급할 채무를 매매대금지급채무가 아닌 조합체에 대한 출자의무로 보고 판단한 원심에는 광업법 제34조 제1항 , 제19조 제6항 의 법리를 오해한 위법이 있기는 하지만 원고의 피고들에 대한 광업권탈퇴절차이행청구를 인용한 원심의 결론은 정당하므로 결국, 판결 결과에 아무런 영향이 없다고 할 것이므로 피고들의 상고는 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.