가. 법리오해 피고인은 2007. 2. 9. 서울중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 2년 및 벌금 500만 원을 선고받아 복역한 후 채 3년이 경과하지 않은 2009. 3. 5.경 및 2009. 5. 초순경 이 사건 범행을 저질렀는바, 형법 제62조 제1항 단서에 따라 집행유예를 선고할 수 없음에도 불구하고, 원심은 피고인에 대하여 징역 4월에 집행유예 1년, 40시간의 사회봉사를 명하는 판결을 선고하였으므로, 이는 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 4월, 집행유예 1년, 사회봉사 40시간)은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 검사의 법리오해 주장에 관한 판단

가. 형법 제35조 제1항은 “금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.”라고 규정하고 있는데, 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자라고 하더라도 일반사면에 의하여 그 형의 선고의 효력이 상실된 경우에는 누범가중을 할 수 없고(대법원 1964. 3. 31. 선고 64도34 판결 참조), 이는 형의 실효 등에 관한 법률에 따라 그 형이 실효된 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.

그리고 제62조 제1항은 “3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있는데, 집행유예의 선고를 받은 후...

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