나. 항소제기후 제1심법원에 제출한 항소포기서의 효력

나. 민사소송법 제365조 제1항 및 제3항 규정에 비추어 항소제기후의 항소권포기는 항소를 제기하지 아니하고 항소기간을 도과하여 항소권이 소멸된 경우와는 달리 항소심판결의 선고시까지는 언제나 할 수 있는 것이며 위 항소권포기서를 제1심법원에 제출하였다 하여도 동 서면이 기록에 편철되어 항소법원에 도착되면 그때 항소권포기의 효력이 생기고 따라서 항소취하의 효력도 있다.

이 사건은 1983.6.4 종료되다.

원심판결은 그 이유에서 제1심판결이 1983.5.19 피고에게 송달되고 그 항소기간내인 같은 달 28 피고보조참가인들만이 제1심판결에 불복항소를 제기하였으며 그 항소기간 도과후인 같은해 6.4 피고가 항소포기서를 제1심 법원에 재출한 사실을 인정할 수 있는 바 일반적으로 항소권의 포기는 항소권이 있음이 전제가 된다 할 것이므로 위와 같은 항소기간 경과후에 제출된 위 피고 제출의 항소포기서는 그 효력을 발생할 수 없다고 보아야 할 뿐 아니라 항소권의 포기는 항소의 취하와는 달리 제1심판결에 불복하지 아니하겠다는 소극적 의사표시에 불과하여 이미 제기한 피고보조참가인들의 항소를 저지하겠다는 의사를 나타내는 것이라고는 볼 수 없다 하여 이 사건 항소는 부적법하다는 원고의 본안전항변을 배척하고 있다.

그러나 민사소송법 제70조 제2항 에 의하면 참가인의 소송행위가 피참가인의 소송행위와 저촉된 때에는 그 효력이 없다고 규정하고 있는바 피참가인의 행위와 저촉되는 참가인의 행위가 허용되지 아니한다는 것은 양자가 서로 저촉될 때에는 피참가인의 의사가 우선하는 것을 뜻하는 것이라 할 것이므로 피참가인은 참가인의 행위와 저촉되는 행위를 할 수 있는 것이다. 따라서 피참가인은 보조참가인들이 제기한 항소를 포기 또는 취하할 수도 있다고 할 것인바, 민사소송법 제365조 제1항 은 항소권의 포기는 항소제기전에는 제1심법원에 항소제기후에는 항소법원에 서면으로 하여야 한다고 규정하고 같은법조 제3항 은 항소제기후의 항소권의 포기는 항소취하의 효력도 있다고 규정하고 있으므로 항소제기후의 항소권포기는 항소를 제기하지 아니하고 항소기간을 도과하여 항소권이 소멸된 경우와는 달리 항소심판결의 선고시까지는 언제나 할 수 있는 것이며 위 항소권포기서를 제1심법원에 제출하였다 하여도 동 서면이 기록에 편철되어 항소법원에 도착되면 그때 항소권포기의 효력이 생기고 따라서 항소취하의 효력도 있다고 할 것 인바, 기록에 의하여 살펴보면 피고 제출의 이 사건 항소포기서는 기록에 편철되어 동 기록이 1983.6.4 항소법원인 원심에 접수되었음이 명백하므로 그때 이 사건 항소는 취하되어 이 사건 소송은 종료되었다 할 것임에도 불구하고 원심이 이와 다른 견해하에 원고의 본안전항변을 배척하고 나아가 본안판단을 하였음은 잘못이라 아니할 수 없으니 논지 이유있다.

그러므로 다른 상고이유에 대하여 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 이 사건 소송은 이미 종료된 것이니 소송종료 선언을 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.