피고인 1을 징역 2년 6월 및 벌금 7,000,000,000원에, 피고인 2를 징역 2년 6월에 각 처한다.

피고인 1이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 20,000,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다.

원심 판결 선고 전의 구금일수 92일을 피고인 1에 대하여 위 벌금에 관한 노역장 유치기간에, 3일을 피고인 2에 대하여 위 형에 각 산입한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 각 4년간 피고인 1에 대하여는 위 징역형의, 피고인 2에 대하여는 위 형의 각 집행을 유예한다.

피고인 2에 대한 벌금형의 선고를 유예한다.

가. 피고인들

(1) 법률위반

이 사건 공소사실은 피고인 1이 이미 유죄의 확정 판결을 받은 대외무역법위반죄의 범죄사실과 그 기본적 사실관계가 동일하므로 위 피고인에 대하여 면소를 선고하였어야 함에도 불구하고, 원심이 법률에 위배한 나머지 이 사건 공소사실에 관하여 실체 판단을 하여 일부 공소사실에 관하여 유죄를 선고하였다.

(2) 사실오인 내지 법리오해

원심은 피고인들이 영세율 금괴를 구입한 후 세금계산서를 발행하지 않은 채 이를 내수판매하고 부가가치세 신고를 하지 아니하여 조세를 포탈하였다고 인정하였으나, 피고인들은 공소외 2의 지시에 따라 금괴 거래를 하였을 뿐 조세포탈의 범의가 없었고, 가사 그렇지 않다 하더라도 피고인들의 범행 가담 정도에 비추어 보면 공동정범이 아니라 종범에 불과하므로, 원심이 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다.

(3) 양형부당

원심이 피고인들에 대하여 선고한 형( 피고인 1 징역 2년 6월, 집행유예 4년, 벌금 15억 원, 피고인 2 징역 2년 6월, 집행유예 4년, 벌금형 선고유예)이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사

피고인들은 공모하여 허위 내용의 수출계약서를 이용하여 구매승인서를 발급받는 방법으로 영세율을 적용받아 금괴를 구입한 다음, 이를 수출용 원재료로 사용하지 아니한 채 구입가격보다 낮은 가격으로 국내업체에 판매한 후 폐업신고를 하는 방법으로 매수인으로부터 징수한 부가가치세를 납부하지 않았는바, 위와 같은 행위는 부가가치세 신고 여부와 관계없이 부가가치세의 부과 및 징수를 불가능하거나 현저히 곤란하게 하는 행위로서 조세포탈행위에 해당함에도 불구하고, 원심은 부가가치세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 하였다고 볼 만한 증거가 없다는 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인들이 적법한 부가가치세 신고를 한 부분에 관하여 무죄를 선고하였으므로, 원심은 사실을 오인하거나 조세포탈에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

2. 직권 판단

피고인들과 검사의 항소이유에 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 이 사건 공소사실을 별지 1 기재와 같이 변경하고, 이어 이를 주위적 공소사실로 유지한 채 예비적 공소사실로 별지 2 기재의 사실을 추가하는 내용의 각 공소장 변경신청을 하여 이 법원이 이를 각 허가하였는바, 그 결과 이 법원의 심판 대상이 원심과 달라졌으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결 론

따라서 원심판결에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 제1호 , 제2항 , 조세범처벌법 제9조 제1항 제3호 , 형법 제30조 (각 유기징역형을 선택하고 벌금형을 병과)

2. 경합범의 처리( 피고인 1)

형법 제37조 후단, 제39조 제1항 (판결이 확정된 판시 대외무역법위반죄와 판시 각 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 판시 각 죄에 대하여 따로 형을 정함)

3. 경합범 가중

각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호 , 제50조 {범정이 더 무거운 판시 1999년도 제1기분 부가가치세 포탈에 의한 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄에 정한 형에 경합범 가중하되, 벌금형에 관하여는 조세법처벌법 제4조 제1항 에 의하여 판시 각 죄의 벌금형을 합산함}

4. 작량감경

각 형법 제53조 , 제55조 제1항 제3호 , 제6호 (양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 참작)

5. 노역장 유치( 피고인 1)

형법 제70조 , 제69조 제2항

6. 미결구금일수 산입

각 형법 제57조

7. 집행유예

각 형법 제62조 제1항 (양형의 이유에서 설시하는 유리한 정상 참작)

8. 선고유예( 피고인 2)

형법 제59조 제1항 , 제2항 ( 피고인 2를 벌금 7,000,000,000원에 처하고, 위 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 20,000,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치할 것이나, 위 피고인이 자신의 잘못을 깊이 반성하는 등 개전의 정상이 현저하므로 위 벌금형의 선고를 유예한다)

가. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항 은 조세범처벌법 제9조 제1항 에 규정된 죄를 범한 자를 가중처벌하도록 하고 있고, 조세범처벌법 제9조 제1항 은 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈하거나 조세의 환급·공제를 받은 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 이 때 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니한다( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2003도1851 판결 등 참조).

나. 위와 같은 법리에서 과연 피고인들이 ‘사기 기타 부정한 행위’로써 부가가치세를 포탈하였는지에 관하여 살피건대, 원심에서 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(1) 피고인 1은 1999. 4.경 공소외 1 주식회사의 대표이사로 취임한 직후, 위 회사의 실질적 경영주인 공소외 2의 지시에 따라 위 회사 과장으로 근무하고 있던 피고인 2과 함께, 외화획득을 위한 수출용 원자재로 금괴를 구입하는 것처럼 가장하기 위하여 공소외 1 주식회사 명의로 미국에 소재한 파라다이스젬스사(Paradise Gems INC)에 금제품을 수출하는 것처럼 허위의 수출계약서를 작성하여 이를 한빛은행 종로3가지점에 제출하고 같은 달 15.경 한빛은행장 명의의 외화획득용 원료구매승인서 발급받은 다음, 이를 에스케이상사 주식회사에 제출하여 외화획득용 금괴 30kg을 329,467,441원에 구입하였다가 이를 구입가격보다 낮은 가격에 국내 업체에 판매한 것을 비롯하여, 같은 방법으로 그 무렵부터 1999. 7. 8.경까지 사이에 별지 1에 첨부된 범죄일람표의 기재와 같이 에스케이상사 주식회사, 주식회사 엘지상사, 주식회사 중앙골드, 삼정금은 주식회사, 주식회사 뉴청아 등으로부터 97회에 걸쳐 외화획득용 금괴 합계 7,001kg을 72,091,833,055원에 구입하였다가, 구입 즉시 구입물량 전부를 주식회사 경빈쥬얼리, 삼정금은 주식회사, 무자료 중간상 등 국내 업체에 구입가격보다 낮은 가격인 합계 68,582,931,531원에 판매하면서 그 업체들로부터 합계 6,858,293,154원의 부가가치세를 징수하였다.

(2) 피고인들은 공소외 2의 지시에 따라 1999. 7.경 1999년도 제1기분(1999. 1. 1.부터 같은 해 6. 30.까지) 부가가치세 신고를 하면서 그때까지 위와 같은 거래를 통하여 징수한 부가가치세 6,318,887,158원 중 세금계산서를 발행하지 않고 판매한 부분의 세액 1,472,727,273원 상당에 대하여 과세표준 및 세액신고서를 제출하지 않아 그에 대한 신고를 누락한 채 나머지 4,854,341,981원 상당의 세액에 대해서만 정상 신고하였고, 1999. 10. 25. 역삼세무서에 공소외 1 주식회사의 폐업신고를 하면서 1999. 7. 1.부터 폐업일인 같은 해 9. 30.까지 징수한 1999년도 제2기분 부가가치세 531,223,900원 전부에 대하여는 과세표준 및 세액신고서를 제출하여 정상 신고하였다.

다. 우선, 1999년도 제1기분 부가가치세 중 1,472,727,273원에 대하여 부가가치세법에 의한 신고를 하지 않은 부분에 관하여는, 피고인들이 세금계산서를 발행하지 않은 채 고의로 신고를 누락하였으므로, 이는 단순히 세법상의 신고를 누락한 것에 그치는 것이 아니라 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 적극적 행위로서 조세포탈행위에 해당함이 명백하다 할 것이다.

라. 나아가, 피고인들이 부가가치세법에 따라 정상적으로 신고한 나머지 부분에 관하여 조세포탈행위가 있는지 여부에 관하여 살피건대, 위에서 든 증거들에 의하면, 피고인들은 허위의 수출계약서를 작성하여 외화획득용 원료구매승인서를 발급받아 영세율로 금괴를 구입하고서도 이를 가공수출하지 않은 채 구입 즉시 구입단가보다 낮은 가격에 국내 업체에 전량 판매한 사실, 피고인들은 최초 영세율로 금괴를 구입하기 시작한 후 단 3개월간만 금괴의 구입 및 판매 영업을 계속한 다음 곧 폐업신고를 하였고, 금괴의 판매대금이 공소외 1 주식회사 법인 계좌로 입금될 때마다 곧바로 이를 전액 인출하여 법인 명의의 재산을 거의 남겨두지 않았으며, 결국 공소외 1 주식회사와 피고인 1은 그 동안 징수한 부가가치세 6,858,293,154원을 전액 납부하지 않은 사실을 인정할 수 있는바, 이와 같은 사실관계에서 알 수 있듯이 피고인들은 처음부터 금괴의 가공수출 등의 영업활동을 통하여 이득을 얻을 목적이 없이 이 사건 금괴 거래 영업을 통하여 사위적인 방법으로 영세율의 적용을 받아 금괴를 구입한 다음 이를 시가보다 다소 낮은 가격에 판매함으로써 부가가치세액이 포함된 판매대금액에서 구입가격을 제한 나머지 금액을 이득으로 취하려 한 것으로 보이므로, 이와 같은 피고인들의 일련의 행위는 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 행위, 즉 조세범 처벌법규가 예정한 조세포탈행위에 해당한다 할 것이고, 비록 피고인들이 이 부분 부가가치세액에 관하여 관련 법규에 따른 적법한 조세신고절차를 마쳤다 하더라도 그와 같은 사정만으로 조세포탈행위가 성립됨에 장애가 된다 할 수 없다.

2. 피고인들의 주장에 관한 판단

가. 피고인 1에 대하여 면소를 선고하여야 한다는 주장에 관하여

형사재판이 실체적으로 확정되면 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌할 수 없고, 확정판결이 있는 사건과 동일 사건에 대하여 공소의 제기가 있는 경우에는 판결로써 면소의 선고를 하여야 하는 것인바, 이 때 공소사실이나 범죄사실이 동일한지 여부는 그 기본적 사실관계가 동일한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것인데, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 그 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다( 대법원 2005. 3. 24. 선고 2004도7222 판결 , 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결 등).

이러한 법리에서 살피건대, 피고인 1에 대하여 이미 판결이 확정된 대외무역법위반죄의 범죄사실 요지는 “ 피고인 1은 1999. 4. 15.부터 공소외 1 주식회사의 대표이사로 근무하는 자로서, 위 법인의 실질적인 대표인 공소외 2와 공모하여, 피고인 등은 위 법인 명의로 외화획득을 위하여 수출용 원자재로 수입된 금괴를 수출물품 제조에 사용하는 것처럼 금융기관에 수출신고서를 허위로 작성·제출하여 외화획득용 원료 구매승인서를 발급받은 다음, 이를 금괴 수입업체에 제출하여 금괴를 매입한 후 이를 전량 국내에 판매하기로 마음먹고, 1999. 4. 23. 서울 강남구 도곡동 (상세주소 생략)에 있는 공소외 1 주식회사 사무실에서, 위와 같은 방법으로 한빛은행장 명의의 외화획득용 원료구매승인서를 발급받아 이를 에스케이상사 주식회사에 제출하여 외화획득용 금괴 30kg을 329,467,441원에 구입하여 수입한 것을 비롯하여, 그 무렵부터 같은 해 7. 5.경까지 사이에 에스케이상사 주식회사, 주식회사 엘지상사, 주식회사 중앙골드, 삼정금은 주식회사 및 주식회사 뉴청아 등으로부터 총 97회에 걸쳐 외화획득용 금괴 7,001kg을 합계 72,091,833,055원에 수입한 후 이를 주식회사 경빈쥬얼리, 삼정금은 주식회사 등 국내 업체들에게 모두 판매함으로써, 수입에 대응하는 외화획득을 하지 아니하였다”는 것이다.

살피건대, 위 대외무역법위반죄는 대외무역의 진흥을 통한 국제수지의 균형과 통상 확대를 보호법익으로 하고 있음에 반하여 이 사건 조세범처벌법위반죄는 조세의 적정한 징수·부과를 통한 국가 조세수입의 확보를 보호법익으로 하고 있고, 위 대외무역법위반죄는 법률이 예정하고 있는 외화획득행위를 하지 않음으로써 처벌되는 것임에 반하여 이 사건 조세범처벌법위반죄는 조세의 부과 및 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 처벌 대상으로 삼는 것이므로, 양자가 그 직접적인 보호법익, 위반행위의 내용 및 태양, 가벌성의 근거 및 정도 등을 달리하는 별개의 행위로 인한 범죄라고 볼 수 있는바, 비록 허위의 수출신고서를 이용하여 구매승인서를 받고서도 수입에 대응하는 외화획득을 하지 않은 위 피고인의 행위가 이 사건 조세포탈 범행의 한 수단이 되었다고 볼 여지가 있다 하더라도, 위 각 법률에서 정하고 있는 구성요건을 충족하는 행위 전체를 놓고 평가하여 볼 때 이들 행위 상호간에는 그 기초가 되는 사회적 사실관계가 동일한 것이라고 평가할 수 없다 할 것이다.

따라서 이 사건 공소사실이 위 확정 판결의 공소사실과 기본적 사실관계에 있어 동일하므로 면소의 선고를 하여야 한다는 피고인 1의 주장은 이유 없다.

나. 피고인들에게 조세포탈의 범의가 없거나 종범에 불과하다는 주장에 관하여

사기 기타 부정한 행위로 조세를 포탈함으로써 성립하는 조세포탈범은 고의범이지 목적범이 아니므로 범인에게 조세를 회피하거나 포탈할 목적까지 가질 것을 요하는 것은 아니며, 이러한 조세포탈죄에 있어서 범의가 있다고 함은 납세의무를 지는 사람이 자기의 행위가 사기 기타 부정한 행위에 해당하는 것을 인식하고 그 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하면서 부정행위를 감행하거나 하려고 하는 것을 의미한다 할 것이다( 대법원 2004. 9. 24. 선고 2003도1851 판결 등).

이와 같은 법리 아래에서 살피건대, 위에서 든 증거들에 의하면, 피고인들이 이 사건 조세포탈 범행을 실행함에 있어 공소외 2의 일반적인 지시에 따르기는 하였지만, 피고인들이 허위 수출계약서의 작성과 이를 통한 구매승인서의 발급, 금괴 구입처 및 판매처의 물색, 금괴 판매대금의 인출, 부가가치세의 신고 및 공소외 1 주식회사의 폐업신고 등 이 사건 범행의 실행행위를 직접 담당하는 등 이 사건 범행 과정에 적극 가담한 사실을 인정할 수 있는바, 이에 따르면 피고인들이 자신들의 행위로 인하여 조세포탈의 결과가 발생한다는 사실을 인식하고 있었음을 충분히 추단할 수 있어 조세포탈의 범의가 있었다 할 것이고, 또한 위 인정사실에 의하면 피고인들에게 공동가공의 의사와 공동의사에 기한 기능적 행위지배도 있었다고 인정되므로, 피고인들을 모두 이 사건 조세포탈 범행의 공동정범으로 의율함이 상당하다.

따라서 피고인들에게 조세포탈의 범의가 없다거나 종범에 불과하다는 피고인들의 주장은 이유 없다.

그러나 피고인들은 실질적인 기업주의 지시를 받아 이 사건 범행에 관여한 것으로 금괴의 거래로 인하여 개인적 이익을 취하지는 않은 것으로 보이고, 모두 자신들의 잘못을 깊이 반성하고 재범하지 않을 것을 약속하고 있으며, 특히 피고인 1은 이 사건 범행 과정에서 허위 수출계약서를 작성하여 영세율로 금괴를 수입하였다는 점에 관하여는 대외무역법위반죄로 이미 처벌을 받았고, 피고인 2는 초범으로서 범행에의 가담 정도가 상대적으로 가벼울 뿐 아니라 현재 가정경제상 매우 곤란을 겪고 있는 처지인바, 위와 같은 정상들을 비롯하여 이 사건 변론에 나타난 형법 제51조 소정의 여러 양형 조건들을 참작하여 피고인들에 대하여 주문과 같은 형을 선고하고, 피고인 2에 대하여는 벌금형의 선고를 유예하기로 한다.