1. 원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면 1심은 피고인이 공소외 이추자에게 3,000,000원을 이자 월 3푼으로 변제기를 정함이 없이 대여하고 그 담보로 이 사건 부동산에 대하여 피고인 명의로 가등기를 거쳐 소유권 이전의 본등기를 경료한 후, 위 담보부동산을 환가하여 피고인의 채권 5,340,000원의 변제에 충당하고 그 잔액이 있으면 이를 피해자에게 반환하여야 할 의무가 있음에도 불구하고, 그 임무에 위배하여 공소외 김예환으로 부터 5,000,000원을 차용하고 그 담보로 이 사건 부동산에 대하여 동인명의로 가등기 및 채권최고액 8,000,000원의 근저당권 설정등기를 각 경료하여 줌으로써 위 피해자에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하고 위 금액상당의 이익을 취득한 사실을 인정한 다음 피고인을 배임죄로 의율 처단하고 있다.

2. 일반적으로 약한 의미의 양도담보에 있어서 양도담보권자가 변제기 경과 후 그 담보권을 실행하여 채권의 만족을 얻는 방법으로는 담보목적물을 환가처분하여 그 대금으로 채권변제에 충당하고 잔액이 있으면 채무자에게 반환하는 이른바 처분정산의 방법과, 양도담보권자가 담보목적물을 평가하여 채권액을 초과하는 금액을 채무자에게 지급하고 그 목적물의 소유권을 취득하는 이른바 귀속정산의 방법을 생각할 수 있다.

그런데 채권자가 변제기 경과 후 담보권을 실행하는 방법으로 위와 같이 양도담보 목적물을 환가처분하거나 평가처분하는 대신에 다시 제3자 앞으로 가등기를 경료하거나 근저당권을 설정하고 금원을 차용하여 이로써 양도담보채권의 변제에 충당하고 그 잔액을 채무자에게 정산한다고 하여도, 채무자로서는 가등기 또는 근저당권등기의 부담은 붙을지언정 담보목적물의 환수권을 상실하지 아니하여 위에 본 환가처분이나 평가처분보다 불이익하다고 볼 수 없으므로, 당사자의 의사에 반한다고 볼 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 채권추심을 위한 양도담보권자의 담보설정행위를 위법한 담보물의 처분행위라고 단정할 수 없다.

당원 1977.5.24. 선고 76도4180 판결 은 양도담보권자가 제3자의 채무를담보하기 위하여 양도담보 목적물에 근저당권을 설정한 경우에 이를 배임행위로 보고 있으나 양도담보채권자가 자기의 채권추심을 위한 담보권 실행의 방법으로 근저당권을 설정한 이 사건의 경우와 사안이 다르므로 당원의 위 견해와 저촉되지 않는다.

3. 그렇다면 이 사건에서 양도담보권자인 피고인이 그 변제기 경과 후 원심판시와 같이 그 양도담보 부동산에 대하여 공소외 김예환 앞으로 가등기와 근저당권설정등기를 경료하였다고 하여도, 그것이 피고인의 변명대로 위 김예환으로부터 차용한 금원을 가지고 이 사건 양도담보채무의 변제에 충당하기 위한 담보권 실행의 방법으로 행한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이를 담보권자로서의 임무에 위배한 위법한 행위라고 볼 수 없을 뿐 아니라 피고인에 대하여 배임의 범의를 인정할 수도 없는 것이다.

원심으로서는 위 김예환 앞으로의 담보권 설정이 피고인의 변명과 같이 그 담보권 실행의 방법으로 한 것인지의 여부와 위와 같은 담보권 실행의 방법이 당사자의 의사에 반하는 것인지의 여부를 좀더 심리하여 배임죄의 구성요건 충족여부와 범의 유무를 판단하였어야 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 가등기 및 근저당권설정등기의 경료만으로 바로 배임행위가 되는 것으로 판단하였음은 양도담보권자의 담보권 실행에 관한 배임죄의 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 것이라고 아니할 수 없고 이 점에 관한 논지는 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리케 하고자 대전지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이성렬(재판장) 이일규 전상석 이회창

심급 사건

원심판결

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참조조문

평석

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