그러나 위에 나온 개간촉진법 제1조 에 의하면 같은 법은 농업생산력을 증강하고 농가의 경제안정을 기하기 위하여 개간을 촉진하는데 목적이 있고 같은 법 제2조 에 의하면 위의 개간대상의 토지로서는 황무지 초생지 소택지 염전임야 기타의 미간지를 목적으로 하는 것으로 규정되어 있는데 반하여 토지개량사업법 제1조 에 의하면 같은 법은 농업경영의 합리화와 농업생산력의 발전을 위하여 농지를 개량 개발 보전하여 식량의 증산과 기타의 농산물생산을 유지하려는데 기여함을 목적으로 한다고 규정하였고 같은 법 제57조 에 의하면 나라는 토지개량사업을 시행하기 위하여 도로 관개용수로 배수로 제방구거의 전부 또는 1부를 토지개량사업시행자에게 무상으로 양여할 수 있다고 규정하였다 .

따라서 전자인 개간촉진법의 적용대상은 농지가 아닌 미간지인데 반하여 후자인 토지개량사업법(이하 단지 전자의 법 후자의 법이라고 부른다)은 미간지가 아닌 농지이거나 또는 농경을 위하여 필요한 부수시설만이 같은 법 적용의 대상이 된다 할 것이다 .

그런데 원심이 배척하지 아니한 갑 12-17호증의 기재내용과 기타의 자료에 의하면 문제의 토지에 대한 전자의 법에 의하여 농림부장관이 특별개간 허가를 할 당시에 그것이 미간지로 있은 것인가에 대하여는 너무나 많은 의심이 간다 더우기나 같은 갑호 각증에 의하면 문제의 토지에 대하여 앞서 나온 소외 대합토지개량조합이 위 특별개간허가보다 6년이나 이전인 1958년에 농림부장관으로부터 토지개량사업인가(당시의 법령은 후자 시행이전의 관계 법령으로 보여진다)를 받아 수로를 개발하고 제방을 사서 수도경작이 가능한 토지로 조성한 것이라는 부분의 기재가 있다.

그렇다면 원심으로서는 그저 경상남도지사가 후자의 법 제57조 에 의하여 나라를 대신해서 문제의 토지를 무상 양여한 것이 그전에 농림부장관이 특별개간허가한 처분과 저촉되어 무효인가를 따지기에 앞서 그 토지가 전자 또는 후자 어느 법의 적용을 받는 대상인가를 가렸어야 할 것이다 .

만약에 특별개간허가 당시에 이미 농지로 개간 조성되었거나 농지에 부수한 관개용수로 구거 제방 도로 저수지로서 조성되어 있어서 미간지가 아니라면 농림부장관이라 하더라도 전자의 법에 의한 특별개간의 허가는 할 수 없는 것이고 그럼에도 불구하고 그 개간허가를 한 것이라면 그 처분은 대상이 아닌 것을 목적으로 한 것으로 당연무효라 할 것 이다.

따라서 그 개간허가를 받은 자로부터 피고가 다시 권리를 양수하였다 하더라도 전자의 법에 의한 아무런 권한도 생길 수 없는 것이다 .

결국 이 사건에서 문제된 토지가 과연 전자의 법 적용대상인 미간토지였는가 아니면 개간지로서 후자의 법적용 대상인가에 따라서 판결의 결과가 달라진다 할 것이므로 이점을 더욱 심리판단 하여야 할 것이고 상고논지 1-3은 이를 탓하는 것으로 보여져 이유있음에 돌아간다 할 것이다 .

이에 상고는 이유있으므로 원판결중 원고의 패소부분을 파기하고 이를 원심인 대구고등법원으로 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.