2. 변경된 청구로 인한 소송비용 중 원고(선정당사자) 및 그 보조참가인과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가, 원고(선정당사자) 및 그 보조참가인과 피고 보조참가인 사이에 생긴 부분은 피고 보조참가인이 각 부담한다.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제1호증, 갑제2호증의 1, 2, 갑제6호증의 1, 2, 을제3호증, 을제4호증의 1, 2, 3, 을제5호증의 1, 2, 을제6호증, 을제7호증의 2, 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.

가. 부산광역시장은 2005. 9. 21. 부산광역시 고시 제2005-267호로 2005년 부산광역시 도시·주거환경정비기본계획을 고시하면서 부산 남구 용호3동 (지번 1 생략) 일원 35,400㎡(이하 ‘이 사건 예정구역’이라 한다)를 주택재개발예정구역으로 지정한 다음, 2006. 5. 10. 그 구역의 면적을 51,000㎡로 변경하고 이를 부산광역시 고시 제2006-172호로 고시하였다.

나. ⑴ 용호2구역주택재개발정비사업조합 설립추진위원회(이하 ‘이 사건 추진위원회’라 한다)는 이 사건 예정구역으로 지정된 정비구역의 주택재개발사업시행을 위한 조합설립을 목적으로 구성되었고, 대표자인 소외 1은 이 사건 예정구역 내 토지나 건축물 소유자 또는 그 지상권자(이하 ‘토지등소유자’라 한다) 352명(토지소유자 66명, 건축물 소유자 13명, 주택 및 토지소유자 273명) 중 205명의 동의(동의율 58.2%)를 얻어 2005. 11. 24. 피고에게 추진위원회 승인을 신청하였다.

⑵ 이에 피고는 2006. 1. 26. 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제13조 제2항 , 같은 법 시행규칙(2007. 12. 13. 건설교통부령 제594호로 개정되기 전의 것) 제6조 의 규정에 따라 이 사건 추진위원회를 승인하였다.

다. 그 후 부산광역시장은 2008. 5. 21. 부산광역시 고시 제2008-180호로 구 도시정비법(2008. 3. 28. 법률 제9047호로 개정되기 전의 것) 제4조 제2항 , 제3항 에 따라 부산 남구 용호3동 (지번 1 생략) 일원 51,305㎡(이하 ‘이 사건 정비사업구역’이라 한다)를 용호2주택재개발정비구역으로 지정고시하였다.

라. 이 사건 추진위원회는 2008. 6. 28. 조합의 설립을 목적으로 하는 창립총회를 거쳐 소외 2를 조합장으로 선출하였고, 소외 2는 같은 해 7. 22. 피고에게 이 사건 정비사업구역 내 토지 등 소유자로부터 제출받은 조합설립 동의서(이하 ‘이 사건 동의서’라 한다)를 첨부하여 용호2구역 주택재개발정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다) 설립인가신청을 하였다.

마. 피고는 2008. 9. 17. 이 사건 정비사업구역 내 토지등소유자 471명 중 360명이 동의(동의율 76.4%)하였으므로, 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 1. 30. 법률 제9401호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제16조 제1항 에서 정한 ‘토지 등소유자 3/4 이상의 동의’ 요건을 갖추었다고 보아 조합설립을 인가하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

바. 원고들은 이 사건 정비사업구역 내의 부산 남구 용호3동 (지번 2 생략) 대 182㎡, 같은 동 (지번 3 생략) 대 121㎡ 등을 소유하고 있는 토지등소유자이다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 당사자들의 주장 요지

⑴ 원고들

㈎ 구 도시정비법 제16조 제1항 이 정한 조합설립인가를 위하여는 토지등소유자 3/4 이상의 동의가 필요하고, 그 동의는 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 12. 17. 대통령령 제21171호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라 한다) 제26조 제1항 에 따라 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요’, ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’ 등이 포함된 동의서에 동의를 받는 방법에 의하여야 한다. 이 사건 추진위원회가 이 사건 동의서를 모을 당시에는 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요’, ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’란이 모두 공란으로 되어 있었고, 이에 토지등소유자들도 위 각 사항란이 공란인 상태에서 이 사건 동의서를 작성하여 제출하였다. 그런데, 이 사건 추진위원회가 사후에 임의로 그 공란을 보충하여 이 사건 조합설립 인가신청시에 제출하였다.

따라서 이 사건 동의서는 법정사항이 누락된 상태에서 받은 것으로서 무효이다.

㈏ 설령 그렇지 않고 토지등소유자들이 조합창립총회에서 공란을 보충할 수 있는 권한을 수여하였다고 하더라도, 그와 같은 보충권수여에 동의한 사람은 252명에 불과하여(동의율 53.5%) 구 도시정비법 제16조 제1항 에서 정한 조합설립을 위한 토지등소유자의 3/4(75%)에 미치지 못한다.

㈐ 따라서 이 사건 동의서의 내용에 법정사항이 누락되어 있어 적법한 동의로 볼 수 없거나 구 도시정비법 제16조 제1항 에서 정한 동의율을 충족하지 못하였음에도 이러한 사정을 알고 있는 피고가 이를 적법, 유효한 동의로 보고 한 이 사건 처분에는 중대하고 명백한 하자가 있어 무효이다.

⑵ 피고

㈎ 토지등소유자들이 이 사건 동의서에서 명시적으로 이 사건 추진위원회에 조합창립총회에서 결의되는 내용에 따른 내용을 기재할 수 있는 보충권을 수여하였고, 이에 따라 이 사건 추진위원회가 이 사건 동의서의 공란을 보충하였으므로, 위와 같은 하자는 치유되었다.

㈏ 이 사건 조합설립인가 신청시에 첨부된 동의서에는 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요’, ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’란이 모두 보충되어 있었고, 동의율도 구 도시정비법 제16조 제1항 에서 정한 3/4 이상임이 확인되어 이 사건 조합설립인가를 하였으므로, 이 사건 처분에 어떠한 하자도 없다.

나. 관계 법령

별지 2 기재와 같다.

다. 인정사실

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑제4호증의 1, 갑제5, 9호증, 을제4호증의 1 내지 4, 을제7호증의 1, 4, 을제9, 10호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정된다.

⑴ 이 사건 추진위원회는 피고로부터 승인을 받은 이후인 2006. 4.경부터 이 사건 조합설립을 위한 창립총회가 개최될 무렵인 2008. 6.경까지 사이에 토지 등 소유자들로부터 이 사건 동의서를 모으기 시작하였다. 이 사건 추진위원회가 모은 동의서에는 아래와 같이 ‘신축건물의 설계개요’, ‘건축물철거 및 신축비용 개산액’란이 모두 공란으로 되어 있는 대신 “상기 공란은 조합설립 창립총회에서 확정되는 내용으로 일괄기재하고, 사업계획변경에 따른 10% 이내의 변경에 대하여는 경미한 변경으로 별도의 동의서를 징구하지 않는 것에 동의합니다"라는 문구가 기재되어 있다(말미에도 같은 취지의 문구가 기재되어 있다). 기타 이 사건 동의서의 내용은 아래 【표】와 같다.

⑵ 이 사건 추진위원회는 2008. 6. 28. 이 사건 정비구역 내 토지등소유자 471명(다만 총회회의록에는 477명으로 기재되어 있다) 중 320명(직접 참여자 145명, 서면결의자 175명)이 참석한 가운데 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여 ① 조합정관 및 운영규정 승인의 건, ② 개략적인 주택재개발정비사업시행계획(안) 결의의 건, ③ 조합장 및 임원 선임의 건 등을 의결하였는데, 위 총회에서 이 사건 동의서에 공란으로 되어 있던 ‘신축건물의 설계개요’, ‘건축물철거 및 신축비용 개산액’란을 총회자료에 첨부된 내용과 같이 일괄적으로 기재하는 것에 대하여 252명이 찬성하였다.

⑶ 위와 같은 총회결과에 따라 이 사건 추진위원회는 당초 토지등소유자들로부터 받은 이 사건 동의서의 공란으로 되어 있던 부분에 다음과 같은 내용의 스탬프를 찍었다.

1) 신축건축물의 설계개요

2) 건축물 철거 및 신축비용 개산액

⑷ 이 사건 추진위원회는 위와 같은 방법으로 ‘신축건축물의 설계개요’, ‘건축물철거 및 신축비용 개산액’란이 기재된 이 사건 동의서를 첨부하여 2008. 7. 22. 피고에게 이 사건 조합설립인가신청을 하였다. 그런데 부산광역시 남구청의 담당공무원은 조합설립인가신청서에 첨부된 이 사건 동의서가 원래 ‘신축건축물의 설계개요’, ‘건축물철거 및 신축비용 개산액’란이 공란으로 되어 있다가 조합설립 창립총회에서 의결된 내용에 따라 일괄기재된 것이라는 사실을 알고 있었고, 그에 관한 검토보고서(을제7호증의 4)를 작성하기도 하였다.

⑸ 조합창립총회에서 승인된 이 사건 조합의 정관 중 주요 내용은 다음과 같다.

제22조(총회의 의결방법)

① 총회는 법, 이 정관에서 특별히 정한 경우를 제외하고는 조합원 과반수 출석으로 개의하고 출석조합원의 과반수 찬성으로 의결한다.

제34조(정비사업비의 부과 및 징수)

① 조합은 사업시행에 필요한 비용을 충당하기 위하여 조합원에게 공사비 등 주택사업에 소요되는 비용(이하 ‘정비사업비’리고 한다)을 부과·징수할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 정비사업비는 총회의결을 거쳐 부과할 수 있으며, 추후 사업시행구역안의 토지 및 건축물 등의 위치·면적·이용상황·환경 등 제반여건을 종합적으로 고려하여 관리처분계획에 따라 공평하게 금액을 조정하여야 한다.

라. 판단

⑴ 일부 사항이 공란으로 된 동의서에 기초한 조합설립 인가처분의 하자 여부

구 도시정비법 제16조 제1항 과 그 위임을 받은 구 도시정비법 시행령 제26조 제1항 은 “주택재개발사업을 위한 조합설립추진위원회가 조합을 설립하고자 할 때 그 인가에 필요한 토지등소유자 3/4 이상의 동의는 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요’, ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’, ‘위 비용의 분담에 관한 사항(설계개요가 변경되는 경우 비용의 분담기준을 포함한다)’, ‘사업완료후의 소유권의 귀속에 관한 사항’ 및 ‘조합정관’이 기재된 동의서에 동의를 받는 방법에 의하여야 한다”는 취지로 규정하여, 동의율뿐만 아니라 동의의 대상인 사업계획의 개요 등에 대한 동의가 있을 것까지 요구하고 있다.

위와 같은 도시정비법령의 취지에 비추어 보면, 도시정비사업의 특성상 조합설립단계에서 사업내용을 확정짓기 곤란하고 사업수행에 따른 변동가능성이 내재되어 있는 점을 고려하더라도 동의서에 기재하여야 하는 사업계획의 개요는 적어도 정비구역 내의 토지등소유자가 당해 정비사업에 대한 동의 여부를 판단함에 지장이 없을 정도이어야 할 것이고, 따라서 동의서에 기재되는 ‘건설되는 건축물의 설계의 개요’는 대지면적, 건축 연면적, 건물 전체의 용도, 규모 등을 명기하여 건축비용의 개략적인 산정이 가능한 정도의 것이어야 하며, ‘건축물의 철거 및 신축에 소요되는 비용의 개략적인 금액’은 동의 당시의 견적액으로서 토지등소유자의 동의 여부 판단에 지장이 없는 범위 내에서 어느 정도 개산액의 기재는 있어야 한다고 봄이 상당하다.

그리고 그와 같은 신축 건축물의 설계개요, 건축물 철거 및 신축비용의 개산액에 관한 사항은 그 나머지 기재사항과 함께 토지등소유자가 동의 여부를 판단함에 있어서 기초가 되는 사항으로서 동의서의 본질적인 내용을 이룬다 할 것이므로, 동의서의 기재 정도가 앞서 본 바와 같은 정도에 이르지 않거나 기재사항이 누락되어 있다면 그 동의서는 효력을 인정할 수 없다고 보아야 한다.

⑵ 이 사건 동의서의 누락된 기재사항에 대한 보충의 적법여부

이 사건 추진위원회가 토지 등 소유자들로부터 제출받은 이 사건 동의서에 “상기 공란은 조합설립 창립총회에서 확정되는 내용으로 일괄기재하고, 사업계획변경에 따른 10% 이내의 변경에 대하여는 경미한 변경으로 별도의 동의서를 징구하지 않는 것에 동의합니다"는 기재가 되어 있는 사실, 이 사건 추진위원회가 조합설립 창립총회의 결의내용에 따라 일괄적으로 스탬프를 찍어 공란을 기재한 사실은 각 앞서 본 바와 같다.

그러나, ① 앞서 본 바와 같이 ‘신축건축물의 설계 개요’, ‘건축물 철거 및 신축비용의 개산액’은 토지등소유자들이 조합설립에 동의할 지 여부를 결정하는 가장 중요한 사항으로서 동의서의 본질을 이루고 있는 점, ② 조합설립 동의요건은 토지등소유자의 3/4 이상인데 반하여 이 사건 조합의 정관에 의하면 다른 특별한 사정이 없는 이상 조합원 과반수 출석에 과반수의 찬성으로 의결할 수 있도록 되어 있어 결과적으로 토지등소유자의 3/4 이상의 찬성으로 의결하여야 할 사항을 1/4(1/2 × 1/2) 이상의 찬성만으로 조합설립을 할 수도 있게 되어 부당한 점, ③ 만일 피고 측의 주장에 따를 경우 이 사건 추진위원회 등은 조합설립을 위한 필요적 기재사항에 관하여 토지등소유자들의 최초의 동의가 없어도 조합원총회를 거치기만 하면 사업계획의 개요 모두를 제한없이 설정·변경할 수 있는 것으로 되어 결국 토지등소유자들로 하여금 조합설립에 동의할 지 여부를 결정하도록 하기 위하여 위 사항을 필요적 기재사항으로 규정한 도시정비법령의 취지에 반하는 점, ④ 조합설립 동의서 는 주택재개발사업에 참여하겠다는 토지등소유자의 개별적 의사가 표시된 문서이기 때문에 동의서 의 공란에 대한 보충권한 역시 해당 토지등소유자 각각으로부터 개별적으로 받아야 하는 것인 점 등에 비추어 보면, 토지등소유자들이 재개발추진위원회 또는 재개발조합에게 동의서의 공란을 조합설립총회에서 확정되는 내용대로 일괄기재할 것을 위임한 것은 효력이 없다고 할 것이다.

다만, 창립총회에 출석하여 일괄기재에 찬성한 토지등 소유자의 경우에는 그와 같은 보충권한을 이 사건 추진위원회에 부여한 것으로 볼 수 있고, 앞서 본 바와 같이 252명이 위 안건에 찬성하였으므로 이 사건 추진위원회가 이들 252명의 동의서에 한 보충행위를 적법한 것으로 본다고 하더라도 적법한 동의자로 볼 수 있는 토지등소유자의 최대수는 조합설립총회의 결의에 찬성한 252명으로 동의율이 53.3%(252명/471명)에 불과하므로 조합설립에 필요한 적법한 동의를 얻은 것이라고 할 수 없다.

⑶ 이 사건 처분의 무효 여부

㈎ 행정처분을 당연무효라고 하기 위하여는 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다( 대법원 2006. 6. 30. 선고 2005두14363 판결 등 참조).

㈏ 살피건대, ① 이 사건 추진위원회가 토지등소유자들로부터 제출받은 이 사건 동의서에 위 기재사항들이 전부 누락된 상태였다가 토지등소유자들의 보충권의 위임 하에 조합설립총회 이후 이 사건 추진위원회가 스탬프를 찍어 공란을 보충하였으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 추진위원회의 공란 보충은 효력이 있다고 할 수 없는 점, ② 당초 공란이었던 사항은 재개발조합설립을 위한 동의여부를 결정하는데 가장 중요한 법정기재사항인 ‘신축건물의 설계개요’와 ‘건축물철거 및 신축비용 개산액’에 관한 부분이어서 주택재개발 정비사업의 가장 핵심적인 내용이라고 볼 수 있는 점, ③ 이러한 사정은 동의서의 외관상 그 하자를 쉽게 알 수 있을 뿐만 아니라, 또한 부산광역시 남구청의 담당공무원은 조합설립인가신청서에 첨부된 이 사건 동의서가 원래 ‘신축건축물의 설계개요’, ‘건축물철거 및 신축비용 개산액’란이 공란으로 되어 있다가 조합설립 창립총회에서 의결된 내용에 따라 일괄기재된 것이라는 사실을 알고 있었고, 설립인가신청에 따른 검토보고서(을제7호증의 4)를 작성하기도 하였으므로, 그러한 사정을 알고 있는 피고로서는 동의서의 보완을 명하였어야 함에도 불구하고 별다른 조치를 취하지 않은 채 이 사건 처분을 한 점, ④ 조합창립총회에서 찬성한 252명이 이 사건 추진위원회에 공란의 보충권한을 수여한 것으로 보더라도 동의율은 53.3%(252명/471명)에 그쳐 조합설립인가를 위한 법정동의율인 75%에 크게 미치지 못하는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 효력이 없는 이 사건 동의서를 적법 유효하다고 보고 한 이 사건 조합설립인가처분에는 중대하고 명백한 하자가 있다고 봄이 상당하다.

㈐ 따라서 피고가 이 사건 추진위원회에 대하여 조합설립인가를 한 이 사건 처분은 무효이다.

3. 결 론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 선정자 목록, 관계 법령 생략]