2. 항소비용은 피고가 부담한다.

2. 항소취지 : 제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

이 법원의 판결이유는, 아래와 같이 피고의 당심에서의 주장 및 이에 대한 판단을 추가하는 것 이외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항 , 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

▣ 제1심 판결문 27쪽 12째줄 다음에 아래 부분을 추가한다.

『(6) 피고의 주장 및 이에 대한 판단

(가) 피고는 의학적 타당성이 인정된다고 하여 요양급여기준과 그 절차를 위반한 경우에도 그 비용을 환자로부터 전액 징수하는 것을 허용하면, 의료급여가 적정하게 이루어지고 있는지에 관한 의료급여법에서의 심사기능을 본질적으로 훼손하게 되고, 법령상 의료급여대상에 해당하는 의료행위·약제·치료재료에 관한 비용을 환자가 부담하게 되어 의료급여 수급권자가 받는 사회보장제도로서의 의료급여수급권을 침해하게 되며, 요양급여기준에서 허용하지 않는 약제 및 치료재료를 환자에게 사용함으로써 신약에 대한 임상실험을 할 수 있게 되는 등의 부작용이 발생하므로, 이와 같은 경우에도 의료급여법 제29조 제1항 의 ‘속임수 그 밖의 부당한 방법으로 급여비용을 받은 경우’에 해당한다고 주장하나, 다음과 같은 이유로 의료인이 환자의 상태 등과 당시의 의료수준 그리고 자기의 전문적 지식경험에 따라 적절하다고 판단되는 의료행위·약제·치료재료를 택하였고, 그와 같은 의료행위·약제·치료재료를 택하는 경우 요양급여 사항 및 비급여사항 어디에도 해당하지 아니하여 환자가 이를 부담하여야 한다는 사정을 환자 및 보호자에게 충분히 설명하고, 그들로부터 이에 대한 동의를 받았다면, 환자로부터 그에 따른 비용을 받았다고 하여 이를 가지고 의료급여법 제29조 제1항 의 ‘속임수 그 밖의 부당한 방법으로 급여비용을 받은 경우’에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

① 요양급여기준은 요양급여사항과 비급여사항을 규정하고 있어 요양급여사항뿐만 아니라 비급여사항에 대해서도 의료기관이 지급받을 수 있는 비용과 보수의 상한을 규정하면서 요양급여사항과 비급여사항 모두 구체적인 의료행위·약제·치료재료를 개별적으로 열거하고 있는데 요양급여기준에 정해진 요양급여사항에도 해당되지 않고 비급여사항에도 해당되지 않는 의료행위·약제·치료재료가 생기기 마련이고, 의료기술의 발달에 따라 그러한 사항은 증가하게 되는데, 질병의 치료를 위하여는 위와 같은 임의비급여가 필요한 경우에는 의료급여로서 청구할 수 없으므로, 의료급여제도의 틀 밖에서 수진자의 동의를 받아 시행하고 그 비용과 보수를 수진자에게 직접 청구할 수 밖에 없는데, 특히 이 사건 백혈병과 같이 진단과 동시에 일반암의 말기에 해당하여 초기사망율이 매우 높지만 적극적인 치료로 완치율이 높아지는 질병의 경우에는 위와 같은 필요성이 증대된다.

② 의료급여법 제11조의4 는 의료급여기관은 수급권자가 이 법에 따라 부담하여야 하는 비용과 비급여비용 외에 입원보증금 등 다른 명목의 비용을 청구하지 못하도록 되어있지만, 이 규정은 의료급여제도의 틀 안에서 의료급여와 본인부담금을 청구할 수 있는 한도를 제한하는 취지라고 보아야 하므로 수진자의 동의하에 요양급여기준을 넘는 비용이나 보수를 수진자로부터 추가로 받는 경우까지 금지하는 취지라고 해석하게 되면 이는 환자의 수진권 및 자기결정권과 의료인의 전문적 직업수행의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 밖에 없다.

③ 위와 같은 경우 임의비급여를 허용하더라도 의학적 타당성 여부를 반드시 의료인에게 전적으로 맡기게 되는 것은 아니고, 사후적으로 보건복지부장관의 과징금부과처분 및 시장·군수·구청장의 부당이득 환수처분을 위한 조사 및 결정 절차에서 심사될 수 밖에 없고, 그 당시 의료기술 및 의약품에 대하여 밝혀진 효능·효과 등을 종합하여 이를 판단할 수 있다.

④ 환자가 의료인으로부터 임의비급여의 내용에 관하여 충분한 설명을 듣고 그와 같은 시행에 동의하였다면, 환자가 요양급여기준에 따라 치료를 받고 그에 대한 비용만을 납부하면 되는 의료급여수급권 보다는 당해 의료인에게 의료급여를 넘어 질병의 치료 등을 위하여 모든 의료지식과 의료기술을 동원하여 최선의 치료를 할 수 있도록 하고, 환자 본인은 그와 같은 치료를 받을 수 있는 권리를 선택하였다고 볼 수 있다.

⑤ 구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2005. 10. 11. 보건복지부령 제328호로 개정된 것) 제5조 제1항 [별표 1] 제3호 ‘약제의 지급’, 가. 처방·조제 항목에 의하면 보건복지부장관의 고시, 중증환자의 경우 건강보험심사평가원장의 공고 및 중증질환심의위원회의 심의 등이 있는 경우에는 약사법령에 의하여 허가 또는 신고된 사항(효능·효과 및 용법·용량 등)의 범위를 초과하여 처방·투여할 수 있도록 하고 있는바, 이는 국민건강보험법에서도 의약품의 허가 또는 신고 범위 외의 처방·투여를 인정하고 있으므로, 이와 같은 처방·투여가 반드시 신약의 임상실험이라고 보기는 어렵고, 당해 의학기술 및 의약품의 발전에 따라 상당히 근거 있는 처방·투여라면 환자의 동의하에 이를 허용하더라도 무방하다고 볼 수 있다.

(나) 피고는 또한 항암제에 대한 사전신청제도가 2006. 1. 9.부터 시행되고 있었으므로 원고로서는 위 제도를 이용하여 요양급여사항이 아닌 의약품을 요양급여 또는 비급여로 인정받아 사용하여야 함에도 그러한 절차를 거치지 아니하였으므로 이는 사위 기타 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 경우라고 보아야 한다는 취지로 주장한다.

살피건대, 항암제에 대한 사전신청제도가 2006. 1. 9.부터 시행된 것은 사실이나, 앞서 본 바와 같이 요양기관으로서는 요양급여기준에 관한 세부사항이 고시되어야 비로소 실효적인 사전신청을 할 수 있는데, 요양급여기준에 관한 세부사항이 제도의 신설과 동시에 모두 고시되지 아니하여 2007년에야 비로소 백혈병 등 혈액질환에 대하여 위 제도를 실질적으로 이용할 수 있게 된 점, 이 사건 백혈병과 같이 촌각을 다투는 치료를 요하는 질병의 경우 위와 같은 사전신청제도를 통하여 요양급여 또는 비급여로 인정받은 후에 항암제를 투여하는 등의 방법을 기대하는 것은 환자의 수진권 및 자기결정권, 의사의 전문적 직업수행권을 고려하면 지나치다고 보이는 점, 허용범위를 초과하는 약제의 처방·투여라고 하더라도 사후적으로 보건복지부장관의 과징금 부과처분 또는 시장·군수·구청장의 부당이득 환수처분을 위한 조사 및 결정 절차에서 의학적 타당성의 유무, 환자의 동의 등의 요건 등을 심사할 수 있고, 이에 해당하지 않는 경우에는 업무정지, 과징금부과 및 부당이득 환수 등의 행정처분으로 이를 단속할 수 있다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 사전신청제도가 있다고 하여 의학적으로 타당한 임의 비급여이고, 이에 대하여 의료인이 환자에게 충분한 설명을 하고 그로부터 동의를 받은 경우까지를 의료급여법 제29조 제1항 의 ‘속임수 그 밖의 부당한 방법으로 급여비용을 받은 경우’에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 피고의 위 주장 역시 이유 없다.』

2. 결론

원고의 이 사건 청구는 이유 있어 인용할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.