1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 내세운 증거들에 의하여, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)는 1993. 3. 15. 건축업자인 소외 1과 사이에 원고 소유인 이 사건 대지 및 그 지상 가옥 1동을 금 490,000,000원으로 정하여 소외 1에게 매도하는 계약을 체결하면서, 소외 1이 원고의 이름으로 건축허가를 받아 이 사건 대지상에 다세대주택 9세대(이하 이 사건 다세대주택이라 한다)를 건축하여 이를 타에 분양하고 그 분양대금 중 일부로 위 매매대금을 원고에게 지급하되, 그 지급을 담보하기 위하여 이 사건 다세대주택에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기를 하기로 약정한 사실, 이에 따라 소외 1은 이 사건 대지상의 기존 가옥을 철거하고 원고 명의로 건축허가를 받은 다음 자신의 비용과 노력으로 이 사건 다세대주택을 신축하였고, 1994. 2. 8. 이 사건 다세대주택 전부에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기가 대지권 표시와 함께 마쳐진 사실, 한편 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)를 대리한 소외 2는 1994. 1. 20. 소외 1과 사이에 이 사건 다세대주택 중 지층 1호를 대금 68,000,000원에 매수하는 계약을 체결하면서 금 3,000,000원은 계약 당일에, 금 10,000,000원은 1994. 2. 22.에, 금 22,000,000원은 같은 달 27.에 각 지급하되 잔금 33,000,000원은 지층 1호에 근저당을 설정하고 은행대출을 받아 지급하기로 약정하였고, 이에 따라 피고는 잔금 33,000,000원을 제외한 매매대금을 소외 1에게 완납한 다음 1994. 3. 7.경 소외 1로부터 지층 1호를 인도받은 이래 이를 점유ㆍ사용하고 있는 사실을 인정하였다.

이와 같은 사실관계에 기하여 원심은, 건축업자인 소외 1은 이 사건 다세대주택을 신축함으로써 원시적으로 그 소유권을 취득하였고, 그 후 이 사건 다세대주택의 각 세대에 관하여 원고 명의로 소유권보존등기가 마쳐짐으로써 원고는 이 사건 대지 등의 매매대금 채권을 담보하기 위한 양도담보권을 취득하였다고 할 것이므로, 원고는 담보 목적 부동산인 이 사건 다세대주택 중 지층 1호의 처분권을 행사하기 위한 환가절차의 일환으로, 채무자인 소외 1로부터 목적 부동산의 점유를 이전받은 피고에 대하여 그 인도를 구할 수 있다고 판단하여, 원고의 이 사건 본소청구를 받아들였다.

나아가 원심은, 피고와 소외 1 사이에 체결된 매매계약을 내세워 원고의 본소청구를 기각할 것을 구하는 피고의 주장 및 위 매매를 원인으로 하여 대지권을 포함한 지층 1호에 관하여 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 피고의 이 사건 반소청구에 대하여 판단하기를, 피고의 주장과 같이 소외 1이 이 사건 다세대주택에 관하여 원고로부터 포괄적인 분양권을 위임받아 원고를 대리한 것이라고 인정할 만한 증거가 없고, 피고와 소외 1 사이의 매매계약만으로는 원고의 이 사건 본소청구를 거부할 수도 없으며, 이는 원고가 이 사건 다세대주택이 타에 분양된다는 사실을 알면서 이 사건 다세대주택에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다고 하더라도 달리 볼 것이 아니라는 이유로 이를 모두 배척하였다.

2. 그러나 이 사건에 있어서 원고와 소외 1 사이의 이 사건 대지 등의 매매계약과 그 대금의 지급방법이 원심이 확정한 바와 같다면, 매매대금의 채권자인 원고와 채무자인 소외 1 사이에는 그 계약 당시 "소외 1이 담보물인 이 사건 다세대주택을 건축하여 타에 분양하고 그 분양대금 중 일부로 매매대금을 원고에게 지급한다."는 약정이 함께 이루어짐으로써 담보물인 이 사건 다세대주택의 소유 명의가 나중에 원고로부터 소외 1에게 회복되는 상황은 원칙적으로 예상된 바가 없고, 오히려 채무자인 소외 1이 적극적으로 담보물을 타에 처분한 대가로써 피담보채무의 변제에 충당한다는 내용의 '담보권의 실행방법에 관한 특약'이 쌍방 사이에 체결되어 있는 것으로 보아야 할 것이며 (대법원 1992. 12. 8. 선고 92다21395 판결 참조), 기록에 의하면, 이에 따라 원고는 같은 방식으로 분양이 이루어진 이 사건 다세대주택 중 나머지 8세대에 관하여 그 수분양자들 명의로 이미 소유권이전등기를 마쳐 주었음을 알 수 있다.

따라서 피고는 원고와 전혀 무관하게 이 사건 다세대주택 중 지층 1호를 매수한 것이 아니라, 원고와 소외 1 사이에 체결된 위와 같은 '담보권의 실행방법에 관한 특약'에 따라 소외 1이 처분권을 취득하여 분양한 지층 1호를 매수한 다음 그 계약 내용에 따라 점유를 이전받은 것인바, 이는 그 실질에 있어서 원고가 이 사건 다세대주택 중 지층 1호에 대하여 가지고 있던 담보권이 이미 실행된 것으로 봄이 상당하므로, 소외 1과 피고 사이의 매매계약 체결 이후 지층 1호에 관하여 원고 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌다고 하더라도, 원고로서는 특별한 사정이 없는 한 위와 같이 이미 실행된 담보권을 재차 실행할 수는 없는 것인 만큼 이를 내세워 피고에게 지층 1호의 인도를 구할 수 없는 것이고, 피고가 소외 1에게 이미 지급한 매매대금이 원고의 채권에 실제로 충당되지 아니하였다고 하여도 그것은 원고와 소외 1 사이에 정산하여야 할 사항에 불과한 것이다.

그리고 소외 1이 위와 같은 원고와의 특약에 따라 이 사건 다세대주택 중 지층 1호를 피고에게 분양한 이상 그 분양은 원고의 의사에 따른 것이라고 볼 것이므로, 원고로서는 자기가 직접 처분에 나아간 경우와 마찬가지로 이를 분양받은 피고가 가지는 매수인으로서의 지위를 부인할 수 없고, 특별한 사정이 없는 한 그 계약 내용에 따라 피고에게 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 고 할 것이다.

3. 그럼에도 불구하고 원심이 이와 다른 견해에서 원고의 본소청구를 인용하고 피고의 반소청구를 배척한 것은 소유권이전 형식의 비전형 담보에 관한 법리 및 그 담보권 실행에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리ㆍ판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.