[2] 을이 인접 토지에서 토석을 굴착하여 갑의 토지 위에 쌓아 둔 것을 갑이 긁어내어 다른 곳으로 운반한 행위가 '채취'에 해당하는지 여부(소극)

[2] 타인이 인접한 토지에서 토석을 굴착하여 피고인 소유 토지 상에 쌓아 둔 것은 그 굴착 당시 이미 자연상태에서 분리되어 '채취'된 것이므로, 피고인이 이를 긁어내어 다른 곳으로 운반하였더라도 골재채취법상의 '채취'에 해당한다고 할 수 없다.

1. 제1점 및 제2점의 다에 대하여

골재채취법 제2조 제1호 는 '골재'라 함은 하천, 산림, 공유수면 기타 지상·지하 등에 부존되어 있는 암석(쇄석용에 한한다)·모래 또는 자갈로서 건설공사의 기초재료로 쓰이는 것을 말한다고 규정하여 그 채취의 대상이 자연상태에 있음을 전제로 하고 있으므로, 같은법에서 '채취'라 함은 골재를 캐거나 들어내는 등 어떠한 방법으로든지 자연상태로부터 분리해 내는 것을 말한다 고 할 것이다.

그러므로, 이 사건에서 공소외 공영대 등이 이 사건 토지에 인접한 토지에서 토석을 굴착하여 이 사건 토지 상에 쌓아 둔 것은 그 굴착 당시 이미 자연상태에서 분리되어 '채취'된 것이므로 피고인들이 이를 긁어내어 다른 곳으로 운반하였더라도 골재채취법상의 '채취'에 해당한다고 할 수 없을 것 임은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.

그러나, 원심이 인용한 제1심 판결이 채용한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 피고인들은 위 공영대 등이 이 사건 토지 상에 적치한 토사만을 긁어낸 것이 아니라 공모하여 제1심 판시와 같이 이 사건 토지에서 토석을 파내어 가 골재를 채취한 사실을 인정할 수 있고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 없고, 위와 같이 피고인들이 공동하여 이 사건 골재를 채취한 이상 피고인 오재섭을 공동정범으로 처벌한 원심의 조치는 정당하고 거기에 공동정범의 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 모두 받아들일 수 없다.

2. 제2점의 가에 대하여

기록에 의하면 피고인들이 이 사건 토지에서 채취한 토석 속에는 상당 비율의 모래 또는 자갈이 포함되어 있는 사실이 인정되므로 피고인들이 이 사건 토석을 채취한 행위는 골재채취에 해당한다고 할 것인바, 같은 취지로 판시한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 골재채취법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.

3. 제2점의 나에 대하여

기록에 의하면 공소외 공영대 등에 의하여 이 사건 토지 상에 적치되어 있던 토석이 피고인 양봉춘의 이 사건 토지의 이용을 방해하고 있어 위 피고인이 위 공영대 등에 대하여 방해배제청구권이 있었음은 인정되지만, 이 사건 범행 당시 법정절차에 의한 청구권을 보전하기 불가능하였다고 보여지지 아니할 뿐만 아니라, 위에서 인정한 바와 같이 피고인들은 위 공영대 등이 적치한 토사만을 채취한 것이 아니라 이 사건 토지로부터 상당량의 토석을 파내어 채취하기까지 한 사실이 인정되므로 피고인들의 행위가 자구행위로서 위법성이 조각된다고 볼 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유도 받아들일 수 없다.

4. 그러므로, 피고인들의 상고를 모두 기각하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심)

심급 사건

원심판결

따름판례

참조조문

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