피고인이 이 사건 범행 당시 심신상실의 상태에 있었다는 취지의 상고이유 주장은

피고인이 원심에서 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼지 아니한 것

을 상고심에서 새로이 주장하는 것으로서 적법한 상고이유가 되지 못한다.

2. 직권으로 판단한다.

가. 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전

의 것, 이하 '구 폭력행위처벌법'이라 한다)은 제3조 제1항에서 "단체나 다중의 위력으

로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범

한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자는 제2조 제1항 각 호

의 예에 따라 처벌한다."라고 규정하고, 제26 제1항 제3호에서 형법 제257조 제1항(상

해), 형법 제257조 제2항(존속상해)의 죄를 범한 사람에 대하여 3년 이상의 유기징역에

처하도록 규정하였다. 그런데 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정 · 시행된 폭력행위 등

처벌에 관한 법률에서 제3조 제1항이 삭제되고, 이에 따른 처벌의 공백을 방지하기 위

하여 같은 날 법률 제13719호로 개정·시행된 혐법에 제258조의2(특수상해)가 신설되

어 그 제1항에서 "단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조

제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다."라고 규

정하였다.

이와 같이 형법 제257조 제1항의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위처

벌법 제3조 제1항을 삭제하는 대신에 같은 취지의 구성요건을 형법 제258조의2 제1항

에 신설하면서 그 법정형을 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항보다 낮게 규정한 것은, 위

가중적 구성요건의 표지가 가지는 일반적인 위험성을 고려하더라도 개별 범죄의 범행

경위, 구체적인 행위 태양과 법익침해의 정도 등이 매우 다양함에도 불구하고 일률적으

로 3년 이상의 유기징역으로 가중 처벌하도록 한 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에

서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이다.

따라서 이는 형법 제1조 제2항에서 정한 '범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법

보다 경한 때'에 해당하므로, 위 규정에 따라 신법인 형법 제258조의2 제1항을 적용하

여야 한다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고

2013도4862, 2013전도101 판결 등 참조).

나. 원심은 피고인이 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 상해를 가하였다는 이 사

건 공소사실에 대하여 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제

257조 제1항을 적용하여 유죄로 판단하였다.

그런데 위에서 본 법리에 의하면, 이 사건 공소사실은 형법 제1조 제2항에 따라 행

위시법인 구 폭력행위처벌법의 규정에 의해 처벌할 수 없고 신법인 형법 제258조의2

제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이므로, 구 폭력행위처벌법의 규정을 적용한 원심판결은

더 이상 유지할 수 없게 되었다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하며, 사건을

다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된

의견으로 주문과 같이 판결한다.

주심대법관김용덕

대법관박보영

대법관권순일

심급 사건

참조조문