[공익근무소집해제신청거부처분취소등] 항소[각공2003.9.10.(1),127]
[1] 보충역편입처분이 공무원에 대한 부정한 청탁에 기한 것이었다는 이유로 지방병무청장이 이를 직권취소한 후 새로운 신체검사결과 다시 보충역편입처분을 한 경우, 종전 근무기간의 합산 여부(적극)
[2] 지방병무청장이 복무기간의 만료에 의한 공익근무요원 소집해제처분을 하지 아니하는 경우, 공익근무요원에게 그 소집해제를 신청할 수 있는 조리상의 권리가 있다고 한 사례
[1] 지방병무청장이 공무원에 대한 부정한 청탁에 기한 것이었다는 이유로 당초의 보충역편입처분과 공익근무요원소집처분을 취소한 행위는 적법한 것으로서 그로 인하여 당초의 처분은 실효되었고 그 후의 보충역편입처분 및 이에 따른 공익근무요원 소집처분은 별개의 새로운 처분이 되는 것이지만, 당초 처분의 실효로 인하여 원고가 헌법과 병역법이 정하는 병역의무의 수행으로서 공익근무요원으로 11개월간 복무하였다는 사실 자체가 없었던 것이 되거나 그러한 병역의무 수행이 무효로 되는 것은 아니라고 할 것인바, 비록 당초의 보충역편입처분이 취소된 후 다시 같은 보충역편입처분과 공익근무요원 소집처분을 받은 경우 종전의 복무기간에 관하여 이를 반영하는 명시적 규정이 따로 있지는 아니하나, 병역법시행령 제56조 에 원고와 같은 공익근무요원의 복무기간이 2년 4월로 한정되어 있고 원고가 새로운 처분에 의하여도 종전과 동일한 종류의 보충역인 공익근무요원으로 복무하게 되었는데 그 종전의 복무가 유효한 것인 이상, 새로운 보충역편입처분을 받게 된 신체등위 판정의 사유가 종전과 같은 것인지의 여부와 관계없이 새로운 처분에 기한 공익근무요원 복무기간에 종전의 복무기간을 합산함이 타당하다.
[2] 지방병무청장이 복무기간의 만료에 의한 공익근무요원 소집해제처분을 하지 아니하는 경우, 공익근무요원에게 그 소집해제를 신청할 수 있는 조리상의 권리가 있다고 한 사례.
[1] 병역법 제26조 , 제29조 , 제30조 , 병역법시행령 제47조 , 제56조 , 제68조 [2] 병역법 제30조 , 병역법시행령 제56조 , 제68조, 행정소송법 제2조
원고 (소송대리인 법무법인 대동 담당변호사 박선기)
서울지방병무청장
2003. 6. 27.
1. 피고가 2003. 3. 5. 원고에 대하여 한 공익근무요원 소집해제신청 거부처분을 취소한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.
선택적으로, 주문 제1항 또는 피고가 2003. 6. 14. 원고에 대하여 한 공익근무소집해제신청 거부처분을 취소한다(원고는 당초 대한민국을 상대로 하여서도 공익근무요원 복무기간 만료일의 확인을 구하는 청구를 하였으나, 2003. 6. 18. 대한민국에 대한 청구를 취하하는 내용의 청구취지변경신청을 하고 변론기일에 이를 진술하였는데 대한민국이 그로부터 2주 이내에 이의를 제기하지 않았으므로 대한민국은 소 취하에 동의한 것으로 본다).
1. 기초 사실
다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제11호증의 1, 2의 각 기재에 의하면 이를 인정할 수 있다.
가. 원고는 1998. 8. 21. 징병신체검사에서 징병신체검사등검사규칙 [별표 2] 제290호 근시 라.항(－8.75D 내지 －9.75D)에 해당된다는 이유로 신체등위 4급 판정을 받아 피고로부터 보충역 편입처분을 받은 후, 공익근무요원 소집처분에 따라 1999. 9. 27.부터 4주간의 교육소집을 받고 2000. 8. 26.까지 강남구청에서 일반행정보조를 하는 공익근무요원으로 근무하였다.
나. 그런데 피고는 병무비리사건 수사결과를 통보받고 원고에 대한 위 보충역 편입처분이 원고 아버지 소외 1이 관할 병무청 직원에게 부정한 청탁을 하여 이루어졌다는 이유로 2000. 8. 26. 위 보충역 편입처분 및 공익근무요원 소집처분을 취소하면서 원고에게 재신체검사를 받으라고 통지하였다.
다. 이에 원고는 2000. 9. 15. 신체검사를 받았는데, 시력에서는 징병신체검사등검사규칙 [별표 2] 제290호 근시 다.항(－5.25D 내지 －8.50D)에 해당하여 신체등위 3급을 받았으나, 2000. 10. 6. 신경정신과 정밀검사결과 신경증적 장애로 신체등위 7급을 받아 재신체검사 판정을 받았고, 그 후 2001. 1. 18. 받은 신체검사에서 위 규칙 [별표 2] 제99호 인격장애 및 행태장애 다.항(중등도)에 해당하여 신체등위 4급 판정을 받고, 피고로부터 다시 보충역 편입처분을 받았다.
라. 그리하여 원고는 2001. 7. 12. 피고로부터 다시 공익근무요원 소집처분을 받아 2001. 8. 27.부터 강남구청에서 공익근무요원으로 복무하고 있는데, 2003. 2. 27. 피고에게 원고가 당초 공익근무요원으로 복무했던 11개월(1999. 9. 27. ∼ 2000. 8. 26.)을 2001. 8. 27.부터의 복무기간에 합산하면 병역법시행령상의 2년 4개월의 복무기간이 2003. 1. 26. 만료되었다고 주장하면서 공익근무요원 소집해제신청을 하였으나, 피고는 종전의 복무기간을 합산할 수 없다는 이유로 2003. 3. 5. 그 신청을 거부하는 이 사건 처분을 하였다.
2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 관계 법령
제26조 (공익근무요원의 업무 및 소집대상)
① 공익근무요원은 다음 각 호의 업무에 복무하게 하여야 한다.
1. 국가기관·지방자치단체·공공단체 및 사회복지시설의 공익목적에 필요한 경비·감시·보호·봉사 또는 행정업무 등의 지원업무
3. 문화창달과 국위선양을 위한 예술·체육분야
4. 국제협력요원에관한법률에 의한 개발도상국가의 경제·사회·문화발전 등의 지원업무
② 제1항 제1호의 규정에 의한 업무에 복무하여야 할 공익근무요원은 보충역에 대하여, 제1항 제3호의 규정에 의한 분야에서 복무하여야 할 공익근무요원은 보충역 또는 현역병입영대상자 중 대통령령이 정하는 예술·체육분야의 특기를 가진 사람으로서 문화관광부장관이 추천한 사람에 대하여, 제1항 제4호의 규정에 의한 업무에 복무하여야 할 공익근무요원은 보충역 또는 현역병입영대상자 중 국제협력요원에대한법률에 의하여 외교통상부장관의 추천을 받은 사람에 대하여 각각 소집한다.
제29조 (공익근무요원의 소집)
① 지방병무청장은 공익근무요원소집순서가 결정된 사람에 대하여 다음 각 호의 1과 같이 복무기관 또는 복무분야를 정하여 공익근무요원소집을 실시한다.
1. 제26조 제1항 제1호에 해당하는 사람 : 복무기관 (단서 생략)
제30조 (공익근무요원의 복무기간 등)
① 공익근무요원의 복무기간은 2년 8월 이내로 한다. 다만, 제26조 제1항 제3호의 규정에 의한 공익근무요원의 복무기간은 3년으로 한다.
④ 공익근무요원의 복무기간, 복무기간의 계산 또는 소집해제 등 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제47조 (공익근무요원의 배정요청)
① 법 제26조 제1항 제1호의 규정에 의한 공익근무요원(이하 '행정관서요원'이라 한다)을 필요로 하는 국가기관, 지방자치단체의 장 또는 공공단체의 장(이하 '복무기관의 장'이라 한다)은 매년 4월 30일까지 지방병무청장에게 그 다음 해의 소요인원의 배정을 요청하여야 한다. (이하 생략)
제56조 (공익근무요원의 복무기간 등)
① 공익근무요원의 복무기간은 법 제29조의 규정에 의하여 공익근무요원으로 소집된 날부터 기산한다.
② 행정관서요원의 복무기간은 2년 4월로, 국제협력봉사요원의 복무기간은 2년 8월로 한다.
제68조 (공익근무요원의 소집해제)
② 지방병무청장은 소집해제되는 달의 1일에 소집해제일을 명시하여 소집해제처분을 하고, 공익근무요원소집해제처분서와 그 사실을 기재·정리한 병역증을 제1항의 규정에 의한 복무기관의 장등에게 송부하여 소집해제일 당일 본인에게 병역증이 교부되도록 하여야 한다.
나. 판단
피고가 2000. 8. 26. 앞서 본 바와 같은 이유로 당초의 보충역편입처분과 공익근무요원소집처분을 취소한 행위는 적법한 것으로서 그로 인하여 당초의 처분은 실효되었고 그 후의 보충역편입처분 및 이에 따른 공익근무요원 소집처분은 별개의 새로운 처분이 되는 것이지만, 당초 처분의 실효로 인하여 원고가 헌법과 병역법이 정하는 병역의무의 수행으로서 공익근무요원으로 11개월간 복무하였다는 사실 자체가 없었던 것이 되거나 그러한 병역의무 수행이 무효로 되는 것은 아니라고 할 것인바, 비록 당초의 보충역편입처분이 취소된 후 다시 같은 보충역편입처분과 공익근무요원 소집처분을 받은 경우 종전의 복무기간에 관하여 이를 반영하는 명시적 규정이 따로 있지는 아니하나, 병역법시행령 제56조 에 원고와 같은 공익근무요원의 복무기간이 2년 4월로 한정되어 있고 원고가 새로운 처분에 의하여도 종전과 동일한 종류의 보충역인 공익근무요원으로 복무하게 되었는데 그 종전의 복무가 유효한 것인 이상, 새로운 보충역편입처분을 받게 된 신체등위 판정의 사유가 종전과 같은 것인지의 여부와 관계없이 새로운 처분에 기한 공익근무요원 복무기간에 종전의 복무기간을 합산함이 타당하다고 할 것이다.
따라서 원고는 새로운 소집처분에 의하여 소집된 2001. 8. 27.부터 종전의 복무기간을 합산하여 2년 4월이 되는 2003. 1. 26.까지 복무함으로써 공익근무요원 복무기간이 만료되었다고 할 것이다.
나아가 피고로서는 복무기간이 만료된 원고에 대하여 병역법시행령 제68조 에 의한 공익근무요원 소집해제처분을 하여야 하는 것인데, 피고가 이를 하지 아니하는 이상 원고로서는 피고에 대하여 그 소집해제를 신청할 수 있는 조리상의 권리가 있다고 할 것이므로, 결국 원고의 소집해제신청을 거부한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.