피고인은 무죄.

가. E는 근로기준법상의 근로자가 아님에도 원심은 E가 피고인의 근로자임을 전제로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으므로 원심판결에는 사실을 오인한 위법이 존재한다.

나. 만약 E가 근로자에 해당한다고 하더라도 피고인이 E에게 지급한 금원 중 10만 원은 임금이 아닌 접대비로 지급한 것이므로, E의 퇴직금을 산정함에 있어 위 10만 원은 평균임금에 포함되어서는 안 된다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지 및 원심의 판단 이 사건 공소사실의 요지는 『피고인은 군포시 C건물 3동 107호에 있는 주식회사 D의 대표이사로서 상시근로자 3명을 고용하여 건물관리업을 영위하는 사용자이다. 피고인은 2011. 7. 1.부터 2013. 10. 31.까지 위 사업장에서 근무하고 퇴직한 근로자 E의 퇴직금 3,103,632원을 당사자 간 지급기일 연장에 관한 합의 없이 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.』는 것이고, 이에 대해 원심은 피고인의 일부 법정지술, E의 진술, 통장거래내역, 평균임금 및 퇴직금 산정서를 토대로 이 사건 공소사실을 그대로 유죄로 인정하였다.

나. 당심의 판단 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 그대로 수긍할 수 없다.

(1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙ㆍ복무규정ㆍ인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행 과정에 있어서도...

참조조문