2. 소송비용은 원고가 부담한다.

채권자가 채무자를 대위함에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 금전채권인 경우에는 그 보전의 필요성 즉, 채무자가 무자력인 때에만 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 수 있다

(대법원 2015. 5. 14. 선고 2013다96783 판결 참조). 원고는 채무자인 소외 C가 원고로부터 1억 8000만 원을 차용하고서도 이를 변제하지 아니하여 소외 C를 상대로 약정금 반환 청구의 소를 제기하여 승소판결을 받았으므로, 소외 C가 무자력 상태에 있고, 소외 C를 대위하여 피고에게 이 사건 청구를 한다고 주장한다.

그러나 이 사건에서 원고가 제출한 증거만으로는 채무자인 소외 C가 무자력 상태에 있음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 이 사건 청구는 보전의 필요성이 인정되지 아니하여, 부적법하다.

2. 피대위채권의 존재여부(가정적 판단) 나아가 피대위채권의 존부에 관하여도 가정적 판단을 덧붙인다.

원고는 피고가 소외 C와 명의신탁 계약을 체결하고 소외 C의 자금으로 이 사건 부동산을 매수하였는데, 원고가 소외 C를 대위하여 명의신탁계약을 해지하였으므로 피고가 소외 C에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행하여야 한다고 주장한다.

그러나 피고가 소외 C와 명의신탁계약관계에 있다고 주장하며 원고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 원고의 피대위채권에 관한 주장도 이유 없다.

3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

참조판례