가. 사실 오인 피고인에게 강간의 고의가 없었고 피해자의 저항을 제압할 정도의 폭행 협박을 가하지도 아니하였다.

피해자의 일방적인 진술만으로 합리적 의심이 들지 않을 정도로 이 사건 공소사실이 증명되었다고

볼 수도 없다.

그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으므로 원심에는 사실 오인의 위법이 있다.

나. 심리 미진( 심신장애 주장) 피고인이 불안장애 및 불면증 증상으로 항우울제 등을 복용하고 있었기 때문에 피고인의 음주로 정신적 장애가 증폭되어 이 사건 당시 심신 상실 내지 심신 미약 상태에 있었다.

그럼에도 원심은 이 부분에 관하여 심리하지 아니하였으므로 심리 미진의 위법이 있다.

다.

양형 부당 원심이 피고인에게 선고한 형( 징역 2년에 집행유예 3년, 수강명령 40 시간) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 주장에 관한 판단 1) 공판중심주의, 직접 심리주의와 관련하여 1 심판결의 내용과 1 심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 1 심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 1 심의 판단이 명백하게 잘못되었다고

볼 특별한 사정이 있는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 1 심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 1 심 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 1 심 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다( 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도14409 판결 등 참조). 그리고 강간죄는 사람을 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고

보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박으로 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가...

참조판례