가. 청구인 한OOO은 2009.6.23. 주식회사 OOO의 주식예탁증서(American Depositary Receipts, ADR) 20,050주를 양도가액 OOO원에 나스닥 장내에 양도하고 2010.5.27. 2009년 귀속 양도소득세 OOO원을 납부하였고, 청구인 이OOO는 2009.5.12. 위 주식예탁증서 200,000주를 OOO원에 나스닥 장내에 양도하고 2009.8.24. 및 2009.8.31. 2009년 귀속 양도소득세 OOO원을 납부하였다가, 2012.8.31. 주식예탁증서는 구 「소득세법」상 양도소득세 과세대상에 해당하지 아니한다는 이유로 기 납부한 세액 전액을 환급해 달라는 경정청구를 하였다.

나. 처분청은2012.10.29.위 주식예탁증서가 구 「소득세법」 제118조의2 제3호에서 규정한 양도소득세 과세대상 중 “주식 등”에 포함된 것으로 보아 청구인의 위 경정청구를 거부하였다.

다.청구인들은 이에 불복하여 2012.12.12. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인들 주장 및 처분청 의견

가.청구인들 주장

구 「소득세법」 제118조의2 제3호, 동법 시행령 제178조의2 제2항은 주식 또는 출자지분(구 「소득세법」 제94조 제1항 제3호에 따라 신주인수권을 포함한다. 이하 “주식 등”이라고 한다)중 일정한 요건을 갖춘 주식 등의 양도로 인하여 발생한 소득에 대하여만 양도소득세 과세대상으로 규정하고 있고, 2011.1.1. 양도분부터 「소득세법」제118조의2 제3호의 규정에 증권예탁증권을 양도소득 과세대상 ‘주식등’에 포함하여 열거하였고, 이전에「소득세법」상에는 열거되지 아니하였는바, 조세법률주의 원칙에 따라 주식예탁증서는 구 「소득세법」 “주식 등” 에 포함되지 않으므로 기신고·납부한 양도소득세는 전액 환급되어야 하므로 이에 대한 경정청구 거부처분은 부당하다.

나. 처분청 의견

해외에서 발행한 증권예탁증권은 기업이 해외증권거래소에 주식을 상장하는 경우 법률·거래관행 등의 차이로 인해 발생하는 발행·유통상의 문제점을 감안하여 원주는 국내 예탁결제원에 보관하고 동 원주를 기반으로 해외에서 발행하는 주식대체증서로서 경제적 실질이 일반 주권과 동일하므로 양도소득세 과세대상자산에 해당하고, 구 「소득세법」 제118조의2에서 주식예탁증권에 관하여 명시적으로 규정한 것이 없다고 하더라도 주식 또는 출자지분의 양도에 포함하는 것으로 일관되게 해석하여 왔으며 과세관행으로 받아들여져서 청구인도 과세대상으로 보아 양도소득세를 자진하여 신고·납부하였던 것인 바, 주식 또는 출자지분에 주식예탁증서를 포함하는 개정규정은 창설적 규정이 아닌 확인적 규정이라 할 것이므로 당해 주식예탁증서의 양도에 대한 양도소득세 신고·납부는 적법하고, 청구인의 경정청구 거부처분은 정당하다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁점

주식예탁증서가 양도소득세 과세대상자산으로 열거된 구 「소득세법」 제118조의2 제3호 및 동법 시행령 제 178조의2 제2항 소정의 ‘주식 등’에 포함되는지 여부

나. 관련 법령

(1) 소득세법(2008.3.21. 법률 제8911호로 개정된 것)

제94조(양도소득의 범위)① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

3. 다음 각목의 1에 해당하는 주식 또는 출자지분(신주인수권을 포함한 다.이하 이 장에서 "주식등"이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

가.「증권거래법」에 의한 주권상장법인(이하 "주권상장법인"이라 한다)의 주식등으로서 소유주식의 비율·시가총액 등을 감안하여 대통령령이 정하는 대주주(이하 이 장에서 "대주주"라 한다)가 양도하는 것과 동법에 의한 유가증권시장(이하 "유가증권시장"이라 한다)에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것

나.「증권거래법」에 의한 코스닥상장법인(이하 "코스닥상장법인"이라 한다)의 주식등으로서 당해 법인의 대주주가 양도하는 것과 동법에 의한 코스닥시장(이하 "코스닥시장"이라 한다)에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것

다. 주권상장법인 또는 코스닥상장법인이 아닌 법인의 주식등

제118조의2 (양도소득의 범위) 거주자(국내에 당해 자산의 양도일까지 계속 5년 이상 주소 또는 거소를 둔 자에 한한다)의 국외에 있는 자산의 양도에 대한 양도소득은 당해연도에 국외에 있는 자산을 양도함에 따라 발생하는 다음 각호의 소득으로 한다.

3. 주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것의 양도로 인하여 발생하는 소득

(2) 소득세법(2009.5.21. 법률 제9672호로 개정된 것)

제94조(양도소득의 범위)① 양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다.

3. 다음 각목의 1에 해당하는 주식 또는 출자지분(신주인수권을 포함한다. 이하 이 장에서 "주식등"이라 한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

가.「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따른 주권상장법인(이하 "주권상장법인"이라 한다)의 주식등으로서 소유주식의 비율·시가총액 등을 감안하여 대통령령으로 정하는 대주주(이하 이 장에서 "대주주"라 한다)가 양도하는 것과 같은 법에 따른 증권시장(이하 "증권시장"이라 한다)에서의 거래에 의하지 아니하고 양도하는 것

나. 삭제 <2008.12.26>

다. 주권상장법인이 아닌 법인의 주식등

제118조의2 (양도소득의 범위) 거주자(국내에 당해 자산의 양도일까지 계속 5년 이상 주소 또는 거소를 둔 자에 한한다)의 국외에 있는 자산의 양도에 대한 양도소득은 당해연도에 국외에 있는 자산을 양도함에 따라 발생하는 다음 각호의 소득으로 한다.

3. 주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것의 양도로 인하여 발생하는 소득

(3) 소득세법 시행령(2008.10.7. 대통령령 제21062호로 개정된 것) 제178조의2 (부동산에 관한 권리 등의 범위) ② 법 제118조의2 제3호에서 "주식 또는 출자지분으로서 대통령령이 정하는 것"이라 함은 외국법인이 발행한 주식등(「증권거래법」에 의한 유가증권시장 또는 협회중개시장에 상장 또는 등록된 주식등과 제3항의 규정에 해당하는 주식등을 제외한다)과 내국법인이 발행한 주식등으로서 「증권거래법」에 의한 유가증권시장 또는 협회중개시장과 유사한 시장으로서 외국에 있는 시장에 상장된 주식등을 말한다.

(4) 소득세법 시행령(2009.6.9. 대통령령 제21528호로 개정된 것) 제178조의2 (부동산에 관한 권리 등의 범위) ② 법 제118조의2 제3호에서 "대통령령이 정하는 것"이란 외국법인이 발행한 주식등(증권시장에 상장된 주식등과 제3항에 해당하는 주식등은 제외한다)과 내국법인이 발행한 주식등으로서 증권시장과 유사한 시장으로서 외국에 있는 시장에 상장된 주식등을 말한다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인들의 당초 신고·납부 내용을 살펴보면, 한OOO은 2009.6.23. 주식회사 OOO의 주식예탁증서(AmericanDepositary Receipts, ADR) 20,050주를 양도가액 OOO원에 나스닥 장내에 양도하고 2010.5.27. 2009년 귀속 양도소득세 OOO원을 납부하였고, 이OOO는 2009.5.12. 위 주식예탁증서 200,000주를 OOO원에 나스닥 장내에 양도하고 2009.8.24. 및 2009.8.31. 2009년 귀속 양도소득세 OOO원을 납부한 것으로 나타나며, 처분청의 2012.10.23.자 경정청구 검토서에는 국세청 질의회신, 과세자문 등에 의하면 해외주식예탁증서는 주식 등의 양도소득세 과세대상에 해당한다고 되어 있다.

(2) 청구인들은 주식(또는 주권)은 ‘출자자의 지위, 즉 지분’을 표창하는 증권인 반면, 주식예탁증서는 ‘원주청구권’을 표창하는 증권이므로 주식과는 그 개념상 구별되고, 주권과 주식예탁증서는 각각 별개로 존재·유통되는 별개의 유가증권으로서 관련법령에서도 주식예탁증서는 주식 등과 다른 별개의 유가증권으로 규정하고 있으며, 조세법률주의 및 소득세법의 열거주의 원칙상2011.1.1. 양도분부터 「소득세법」 제118조의2 제3호의 규정에 증권예탁증권을 양도소득 과세대상 ‘주식 등’에 포함하여 열거한 것은 창설적으로 보아야하므로이 건 경정청구 거부처분은 부당하다는 주장이다.

(3) 위의 사실관계 등을 종합하여 볼 때, 국세청은 일관되게 국내에서 거래되는 내국법인의 발행주식을 원주로 해외주식예탁증서를 발행하여 양도하는 경우 해외주식예탁증서의 양도는 국외자산의 양도에 해당하는 것이고, 발행회사가 국내에서 거래되는 내국법인의 발행주식을 원주로 하여 해외주식예탁증서를 발행하는 과정에서 거주자가 보유하는 주식을 동 해외주식예탁증서를 원주로 증권예탁결제원에 예탁하고 당해 해외주식예탁증서를 인수하는 자 등으로부터 그 대금을 지급받는 경우 구 「소득세법」제118조의2 제3호의 규정이 적용되는 것이라고 해석(서면 4팀-2576, 2006.7.28., 법규과-4102, 2008.9.30. 등 참조)하고 있었으므로, 2010년 12월에 개정된 「소득세법」 (2010.12.27. 법률 제10408호로 개정된 것) 및 같은 법 시행령(2010.12.30. 대통령령 제22580호로 개정된 것)에 따라 「소득세법」 제118조의2 제3호의 “주식 등”에 “주식예탁증서”가 포함된 것은 창설적 규정이라기 보다는 선언적·확인적으로 보아야 하는 점, 청구인들도 이러한 과세관행에 따라 주식예탁증서의 양도를 국내주식으로 보아 양도소득세를 자진하여 신고·납부한 것으로 보이는 점, 주식예탁증서 소유자는 별도의 특약이 있는 경우를 제외하고는 주주권행사에 있어 원주를 소유하는 것과 동일한 지위를 누리며 원주로 전환하는 것이 가능하여 실질적인 면에서 주권과 다르다고 보이지 아니하는 점 등을 감안하면, 주식예탁증서의 양도에 대하여 구 「소득세법」제118조의2 제3호에 따라 청구인들이 한 양도소득세 신고·납부는 적법하고, 처분청의 경정청구 거부처분은 달리 잘못이 없다고 판단된다(조심 2011중3131, 2012.7.27., 조심2009중2785, 2009.12.30. 외 다수 참조).

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 없으므로 「국세기본법」 제81조 및 제65조 제1항 제2호에 의하여 주문과 같이 결정한다.