2. 원고들의 나머지 주위적 청구와 예비적 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용은 원고들이 부담한다.

예비적 청구취지 : 피고 대한민국은 원고들에게 2억 원과 이에 대하여 2007. 1. 1.부터 이 판결선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

가. ○○건설 주식회사(대표이사 민AA, 이하 '○○건설'이라 하고, 다른 주식회사들 도 두 번째로 판시할 때부터는 주식회사 표시를 생략한다)는 2004. 7. 15. △△ 건설에게, 주식회사 □□개발 소유인 골프장 부지 630,745평의 매입이나 □□ 개발 자체의 양수 업무를 성사시키면 그 용역수수료로 20억 원을 지불하기로 하는 각서를 작성 ・ 교부하였다.

나. 민AA은 2004. 12. 24. 위 골프장 부지 매입이나 □□개발 양수를 통하여 골프장사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)을 할 목적으로 ◇◇컨트리클럽 주식회사(대표이사 민AA)를 설립하였고, ◇◇컨트리클럽은 2005. 12. 7. □□개발의 주식 전부를 인수하였다 □□개발은 2005. 12. 21. ◇◇컨트리클럽을 흡수합병하고 상호를 희생채무자인 XX클럽 주식회사(이하 '회생회사'라 한다)로 변경 하였다(○○건설이 이 사건 사업에 관한 사업권을 ◇◇컨트리클럽에 양도한 경위는 명확하지 않다)

다. △△건설은 2005. 12. 1 회생회사를 공급받는 자로 하여 공급가액 20억 원(부가가치세 2억 원 별도)인 용역세금계산서를 발행하였고, 회생회사는 2005. 12. 7. △△건설의 국민은행 예금계좌로 22억 원을 송금하였다. 희생회사는 위 세금계산서를 매입세액자료로 하여 2005년도 제2기분 부가가치세와 2005 사업년도 법인세를 신고하였다.

라. 피고 통래세무서장은 위 세금계산서상의 용역거래(이하 '이 사건 용역거래'라 한 다)가 가공의 것으로서 대표이사 민AA이 위 20억 원을 유용한 것으로 보아 2009. 12. 7 회생회사에 매입처별 세금계산서합계표 부실기재에 대한 가산세 명목의 부가가치세 2,000만 원을 부과하는 한편, 20억 원을 익금산업하고 대표자 민AA에 대한 상여로 인정한 뒤 이에 대한 근로소득세 원천징수불이행에 따른 가산세를 포함하여 2010. 4. 7. 갑종 근로소득세 678,464,620원을 부과하였다.

마. 부산지방법원은 2010. 10. 15. 희생회사에 대하여 위 법원 2010회합17호로 회생 절차를 개시하였고, 원고들을 회생회사의 공동관리인으로 선임하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1, 3, 4, 갑 2 내지 5호증, 을 1호증의 I, 2, 을 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주위적 청구에 대한 판단

가. 부가가치세 부과처분 취소 청구의 적법 여부

주위적 청구 중 부가가치세 부과처분 취소 청구의 적법 여부에 관하여 본다.

국세기본법 제56조 제2항, 제3항, 제68조에 의하면 세법에 따른 위법한 처분에 대한 행정소송은 국세기본법의 심사청구 또는 심판청구와 그에 대한 결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없고, 심판청구는 해당 처분이 있음을 안 날(처분의 통지를 받은 때에는 그 받은 날)부터 90일 이내에, 행정소송은 심판청구에 대한 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 각 제기하여야 한다. 여기서 전심절차로서 심사청구 또는 심판청구는 청구인적격, 청구기간 등을 준수한 적법한 것이어야 한다.

갑 4호증의 1, 갑 5호증의 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 회생회사는 늦어도 위 부가가치세의 납기일인 2009. 12. 31.에 그 부과처분의 존재를 알았으며, 이에 대하여 2010. 7. 5. 조세심판원에 심판청구를 한 사실이 인정되고, 한편 이 사건 소가 2011. 2. 24 제기되었음은 기록상 명백하다.

위 인정사실에 의하면 부가가치세 부과처분에 대한 심판청구는 그 처분의 존재를 안 날로부터 90일이 지난 뒤에 제기된 것으로서 부적법하므로, 이 사건 소의 주위적 청구 중 부가가치세 부과처분의 취소를 구하는 부분은 적법한 전심절차를 거치지 아니한 것일 뿐만 아니라 제소기간 역시 준수하지 못한 것이 되어 부적법하다(회생회사가 2010. 3. 9. 제기한 이의신청은 소득금액변동통지를 대상으로 한 것일 뿐 그것이 부가가치세 부과처분에 대한 이의신청을 겸하는 것으로 볼 수는 없다).

나. 근로소득세 부과처분의 적법 여부

(1) 원고들의 주장

이 사건 용역거래는 정상적인 거래임에도, 가공의 것임을 전제로 피고 동래세무서장이 20억 원을 민AA에 대한 상여로 인정하여 한 갑종 근로소득세 678,464,620 원의 부과처분(이하 '이 사건 근로소득세 부과처분'이라 한다)은 위법하다.

(2) 관계법령

(3) 판단

이 사건 근로소득세 부과처분의 적법 여부는 이 사건 용역거래가 실지거래인지, 즉 △△건설이 이 사건 사업과 관련하여 실질적인 중개 및 실무처리 용역을 수행하였고, 20억 원이 그 대가로서 지급된 것인가에 달려 있으므로 이에 관하여 살핀다.

앞서 든 각 증거와 갑 6, 7호증, 을 5 내지 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 민AA은 ○○건설, 합병 전 ◇◇컨트리클럽, 회생회사의 대표이사이고, △△건설, 주식회사 ▽▽건설, 주식회사 ☆☆건설, 주식회사 ▲▲에이치의 실질적 운영자로서 각 법인의 주식을 처외삼촌인 신BB 등의 명의로 보유 하고 있으면서, 각 법인의 자금조달 및 집행 등 업무 전반을 총괄한 사실, ② △△건설은 2003. 1. 13. 주택건설사업을 사업목적으로 하여 설립된 뒤 2003년 동안 매출이 없었고, 2004년 제1기 6,176,000원, 2004년 제2기 22,490,000원, 2005년 제1기 9,045,000원의 매출을, 이 사건 용역거래가 있은 2005년 제2기에는 이 사건 용역거래 수수료 20억 원을 포함하여 2,009,874,000원의 매출을 과세관청에 신고하였고, 2006년 제1기에는 매출이 없는 사실, ③ 이 사건 용역거래와 관련한 세금계산서는 △△ 건설의 관리과장으로 근무하던 황CC이 민AA의 지시를 받고 회생회사에 교부한 것으로서, 황CC은 회생회사에 그와 관련한 용역을 제공한 적이 없다고 진술한 바 있고, 황CC의 제안으로 △△건설의 대표이사를 맡게 된 김DD은 민AA 및 위 세금 계산서의 발행 ・ 교부에 관하여 전혀 알지 못하는 사실, ④ △△건설 예금계좌로 입금된 22억 원은 민AA에 의하여 입금 당일 5억 원짜리 수표 1장, 2억 원짜리 수표 1장, 1억 원짜리 수표 15장으로 전액 발행되었는데, 같은 날부터 2006년 2월경까지 위 22억 원의 사용내역을 보면, 3억 원은 ☆☆건설의 설립자본금(3억 원)으로 납입(민AA의 처외삼촌 신BB와 장모 신EE이 발행주식의 70% 보유)되었고, 1억 8,500만 원은 ▲▲에이의 직원인 서FF와 김GG에 의해 ▽▽건설의 예금계좌로 송금되었으며, 1억 5,300만 원은 민AA 개인이 ●●자동차 주식회사로부터 구입한 자동차대금으로 지급되었고, 2억 원은 민AA이 2006. 2. 20. 문모씨의 국민은행 예금계좌 로 송금하는 방법으로 사적으로 대여하였다가 이후 변제받았으며, 1억 원은 민AA이 수표를 제시하여 사용하였으나 전표는 확인되지 않고 있고, 1억 원은 2005. 12. 20. 1,000만 원짜리 수표 10매로 교환되어 ○○건설의 대여금고에 보관 중이며, 1억 2,400 만 원은 서FF나 김GG 또는 민AA에 의해 주HH 등 개인에게 송금(서FF에게 1,000만 원, 주HH에게 7,500만 원, 이KK에게 3,000만 원, 민AA에게 900만 원)되었고, 6억 6,200만 원은 소액권 수표(3,000만 원짜리 1장, 1,000만 원짜리 21장, 100만 원짜리 122장 등)로 인출되었으나 그 뒤 수표 제시 여부나 사용처는 확인되지 않고 있으며, 1억 원은 최MM이라는 사람이 배서 후 자신의 계좌로 9,000만 원을 입금하였고, 1억 원은 이 사건 용역거래에 관한 부가가치세로 납부된 사실이 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 용역거래가 법인격이 다른 두 회사간에 이루어졌고 거래규모도 20억 원이나 되는데 지불각서 외에는 이렇다 할 계약서조차 없고, 정작 △△건설의 임직원은 이 사건 용역거래의 내용 및 대금 수수사실을 전혀 알지 못하고 있으며, 오히려 용역제공이 없었다는 취지의 진술을 한 점, △△건설의 매출 실적에 비추어 볼 때 △△건설이 이 사건 용역거래와 관련된 업무를 수행 할 능력이 있는지 의문스럽고, 구체적으로 어떠한 역할을 어떠한 방법으로 수행하였는가에 관한 자료도 전혀 없는 점, 용역수수료 명목의 20억 원 중 △△건설의 업무와 관련하여 지출된 금원이 없고, 특히 ☆☆건설, ▽▽건설에 송금(회계장부상 차용금, 가수금 등의 처리는 없었음)하고 자동차를 구입하거나 지언에게 대여한 8억 원 상당은 민AA이 개인적으로 사용한 것으로 보이는 점을 알 수 있으므로, 위와 같은 사정을 모두 종합하여 보면, 이 사건 용역거래는 실제 용역의 공급이 없었던 가공 거래라고 봄이 상당하며, 민AA이 20억 원을 임의로 사용한 증거가 없다는 이유로, 민AA의 회생회사에 대한 업무상횡령 혐의에 대하여 불기소결정이 내려졌다는 원고들 주장 사정이나 그 외에 지불각서와 세금계산서의 존재 및 위 세금계산서상의 거래금액 22억 원의 실제 송금사실이나 부가가치세 2억원의 납부사정만으로는 위 인정을 뒤집기에 부족하고 달리 반증 없으므로, 원고들의 주장은 이유 없다.

그렇다면, 이 사건 용역거래의 대가 20억 원은 회생회사의 대표이사이던 민AA이 그 지위를 이용하여 법인의 자금을 사외에 유출시켜 자신에게 귀속시키거나, 법인의 사업과는 관련 없이 그 외의 용도로 사용한 것이라고 할 것인바, 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외 유출에 해당한다고 할 것이고(대법원 2008.11.13 선고 2008두1009 판결), 이 사건에서는 위와 달리 볼 아무런 사정이 없으므로, 피고 동래세무서장이 20억 원을 민AA에 대한 상여로 인정하여 회생회사에 갑종 근로소득세를 부과한 처분은 적법하다.

3. 예비적 청구에 대한 판단

가. 원고들의 주장

이 사건 용역거래가 가공거래일 경우 부가가치세의 부과 대상인 용역의 공급이 없는 경우로서 부가가치세 납세의무도 성립할 여지가 없으므로, 피고 대한민국은 신고 납부된 부가가치세 2억 원과 납부일 이후의 지연손해금을 원고들에게 부당이득으로서 반환하여야 한다.

나. 판단

(1) 먼저 과오납된 조세의 반환청구권은 원칙적으로 그 납세의무자로서 이를 납부 한 자에게 있고, 부가가치세법 제2조 제1항 제1호는 용역을 공급하는 자를 부가가치세 납세의무자로 하고 있는바, 그 거래 상대방인 공급을 받는 자는 재정학상의 담세자에 불과하고 조세법상의 납세의무자가 아니므로, 이 사건 용역거래에 따른 부가가치세의 납세의무자가 아닌 원고들에게는 부가가치세 2억 원의 반환을 청구할 권리가 없다.

(2) 나아가 부가가치세와 같이 납세의무자가 스스로 과세표준과 세액을 정하여 신고함으로써 조세채무가 구체적으로 확정되는 신고납세 방식의 조세의 경우 국가와 지방자치단체는 그와 같이 확정된 조세채권에 기하여 납부된 세액을 보유하는 것이므로, 납세의무자의 신고행위가 중대하고 명백한 하자로 인하여 당연무효로 되지 아니하는 한 그것이 바로 부당이득이 된다고 할 수 없다. 여기에서 신고행위의 하자가 중대하고 명백하여 당연무효에 해당되는지 여부는 신고행위의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 및 하자 있는 선고행위에 대한 법적 구제수단 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 신고행위에 이르게 된 구체적 사정을 개별적으로 파악하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 1995. 12. 5. 선고 94다60363 판결).

그런데 이 사건에서 민AA이 회사 자금을 유용하는 방법으로 △△건설과 용역거래를 가장하고 그 일환으로 △△건설에 거래대금과는 별도로 부가가치세 2억 원을 지급하여 이를 납부하게 한 것이라면, 이와 같은 사정 하에서는 △△건설의 신고행위의 하자가 중대하고 명백한 것이라고 단정할 수도 없다.

(3) 따라서 원고들의 위 주장 또한 어느 모로 보나 이유 없다.

4.결론

그렇다면, 원고들의 주위적 청구 중 부가가치세 부과처분 취소 부분은 부적법하므로 각하하고, 나머지 주위적 청구와 예비적 청구는 이유 없어 모두 기각한다.