원결정은 그 이유설명에서 미국법인인 항고 외 마루베니이다 아메리카주식회사 (Marubeni Ida America Inc)와 국내법인인 남선무역주식회사는 1963.5.8 어선건조 및 수산물 수출에 관한 기본계약을 체결하고 상공부장관으로부터 어선건조자금의 도입승인을 받아 위 남선무역주식회사는 위 미국법인으로부터 1964.5말 어선건조자금 미화 $675,000을 차용하고 다시 1965.1말 자재도입금을 미화 $1,453,935.33를 차용한 바 있었는데 위 미국법인의 위 채권추심의 편의를 도모하기 위하여 변호사인 항고인에게 채권추심을 위임하기로하고 장래 항고인이 추심위임을 받을 위 외화채권을 담보하기 위하여 1966.2.16 항고인 명의로 남선무역과 사이에 이 사건 경매부동산에 관하여 채권자항고인 한격만 채무자 남선무역, 채권최고액 382,500,000원으로 된 근저당권설정계약을 체결하고 그를 원인으로 한 저당권설정등기를 하였으며 위 미국법인은 1968.12.12 재무부장관에 대하여 외국환관리법 제28조 같은법 시행령(1964.12.31 자 대통령령 제2,028호) 제27조 의 규정에 의하여 위 외화채권을 항고인에게 위임하여 추심하겠으니 허가하여 달라는 신청을 하여 1969.2.27 그 용역 허가가 있어 1969.10.29 항고인과 위 외화채권추심계약을 체결하고 위 남선무역주식회사에 대하여 이를 통지하였다는 사실을 인정한 후 본건 근저당권설정당시의 외국환관리법 제30조 제1항 과 같은법 시행령(각령 제382호) 제28조 제1항 제2항 에 의하면 거주자가 비거주자에게 외국통화를 대가로 하여 대한민국내에 있는 부동산 또는 이에 관한 권리를 처분하는 경우에는 외국인토지법이 정하는 경우를 제외하고는 재무부장관의 허가를 받아야 할 것인 바, 위 인정사실에 의하면 이 사건 근저당권설정계약은 항고인 명의를 빌려 근저당권자를 항고인으로 하여 체결되었지만 그 실질에 있어 미거주자인 위 미국법인의 거주자인 남선무역주식회사에 대한 외화채권을 담보하기 위하여 체결한 계약이므로 이는 거주자가 비거주자에게 외국통화를 대가로 하여 본건 부동산을 처분한 것과 다를 바 없으므로 외국환관리법 및 같은법시행령이 정하는 바에 따라 재무부장관의 허가를 받아야 비로소 유효한 것이므로 이 허가를 받은 흔적이 없는 본건 근저당권설정계약은 강행법규인 외국환관리법및 같은법시행령에 위반되는 무효의 것이라는 취의의 판단을 하였다.

그러나 원결정이 인정한 사실에 의하면 위 미국법인은 그의 위 남선무역주식회사에 대한 채권회수를 위한 용역계약을 항고인과 체결함에 있어 재무부장관의 허가를 받은바 있고 본건 근저당권설정계약은 위 용역계약에 대한 재무부장관의 허가 있을 것을 전제로 하여 항고인 이 위 남선무역에 대한 내국통화로 표시된 장래의 채권을 피담보채권으로 한 것으로서 이는 동 저당권설정 당시의 외국환관리법 제30조 제1항 및 같은법 시행령 소정의 거주자가 비거주자에게 외국통화를 대가로 하여 대한민국내에 있는 부동산 또는 이에 관한 권리를 처분하는 경우에 해당하는 것이 아니라 거주자인 위 남선무역주식회사가 거주자인 항고인에게 내국통화를 대가로 하여 대한민국내에 있는 부동산에 관한 권리를 처분하는 것이어서 재무부장관의 허가를 요하지 아니하고 그 허가가 없다고 하여 이를 무효라고 할 수 없을 것임에도 불구하고 이를 무효라고 판단한 원결정에는 본건 근저당권설정 당시 의 외국환관리법 제30조 및 같은법 시행령 제28조 의 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서 재항고 논지는 이유있고 원결정은 파기를 면치 못할 것이다.

따라서 민사소송법 제413조 제2항 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 임항준(재판장) 홍순엽 민문기 안병수

심급 사건

원심판결

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