재판관 김영일의 각하의견

헌법재판소법 제68조 제1항과 형사소송법 제223조의 해석상 공권력 행사의 일종인 검사의 불기소처분으로 인하여 기본권이 침해되었다 함은 범죄피해자가 고소를 하여 공소권행사를 요구하였음에도, 검사가 공소를 제기하지 아니하여 재판절차진술권 등의 기본권을 행사할 수 없

게 된 것을 의미하는 것이지, 비록 범죄피해자라 하더라도 고소를 하지 아니하였다면, 검사의 불기소처분이 있다 한들, 그것은 범죄피해자의 공소권행사 요구에 대한 처분이라 하기 어렵고, 따라서 고소권을 행사하지 않은 한에 있어서는 ‘해당 불기소처분으로 인하여서는’ 헌법상의 어떠한 기본권도 침해받은 것이 아니므로 결과적으로 당해 불기소처분 결정의 취소를 구하는 헌법소원의 청구인 적격이 없다고 보아야 한다.

헌법재판소법 제68조 제1항

형사소송법 제223조, 제294조의2

헌재 1992. 10. 1. 91헌마31 , 판례집 4, 620

헌재 1993. 3. 11. 92헌마48 , 판례집 5-1, 121

헌재 1995. 5. 25. 94헌마185 , 판례집 7-1, 811

헌재 1998. 8. 27. 97헌마79 , 판례집 10-2, 444

헌재 2002. 1. 31. 2001헌마795 , 공보 65, 175

헌재 2002. 2. 28. 2001헌마580 , 판례집 14-1, 152

국선대리인 변호사　정현교

피청구인　전주지방검찰청 군산지청 검사

이 사건 기록과 증거자료(전주지방검찰청 군산지청 2002년 형제15277호 불기소사건 기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가.청구외(피의자) 윤○윤은 2002. 7.경 전북 익산경찰서에서 폭력행위등처벌에관한법률위반으로 입건되었는바, 그 피의사실의 요지는 다음과 같다.

피의자는 가정주부로서, 남편인 청구외 권○묵과 공동하여,

2002. 7. 8. 12:20경 익산시 춘포면 소재 위 권○묵이 경영하는 ○○농기계수리센타 앞 노상에서 환경감시활동 중인 청구인이 일행인 청구외 김○남과 위 점포 주위에 농기계와 폐쓰레기가 불법으로 적치되어 있는 것을 적발하고 캠코더 카메라로 현장을 촬영한다는 이유로, 위 권○묵과 합세하여 욕설을 하면서 위 카메라 시가 180만원 상당을 빼앗아 집어던져 그 효용을 해하고, 이어 청구인을 밀어 넘어뜨려 청구인에게 약 6주

간의 치료를 요하는 우측 견갑골 극선상골절상을 가하였다.

나.위 사건을 수사한 피청구인은 피의자에 대한 범죄혐의는 인정되나, 피의자가 초범이고, 공범으로서 남편인 위 권○묵이 위 김○남과 싸우는 것을 말리는 과정에서 우발적으로 범행에 가담하였으며, 위 권○묵이 처벌을 받게 된 점 등의 참작할 사유가 있다는 이유로 2002. 10. 7. 피의자에 대하여 기소유예처분을 하였다.

다.청구인은 위 기소유예처분이 자의적인 검찰권의 행사로서 청구인의 헌법상 보장된 평등권과 재판절차진술권을 침해받았다고 주장하면서 2003. 1. 9. 위 처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 판　단

기록을 자세히 살펴보아도 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나, 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 범하였다고 보이지 아니하며, 달리 피청구인의 위 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적 처분이라고 볼 자료도 없으므로 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

3. 결　론

따라서 청구인의 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김영일의 아래 4.와 같은 각하의견이 있는 외에는 나머지 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

4. 재판관 김영일의 각하의견

청구인은 전주지방검찰청 군산지청 2002년 형제15277호 폭력행위등처벌에관한법률위반 사건의 피해자이나, 그 사건 피의자 윤○윤을 상대로 고소를 제기하지 아니한 상태에서, 검사가 피의자에 대하여 한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판을 막바로 청구하는 것은 헌법 제27조 제5항의 범죄피해자의 재판절차진술권 내지 평등권이 침해되었다고 주장할 자기관련성이 결여되어 부적법하다고 판단되므로 심판청구를 기각하여야 한다는 다수의견에 반대하여 나는 심판청구를 각하하여야 한다는 의견을 밝히는 바이다.

나는 이와 관련하여 재판관 한대현과 더불어 수차례에 걸쳐(헌재 2002. 1. 31. 2001헌마795 , 공보 65, 175, 176-177; 헌재 2002. 2. 28. 2001헌마580 , 판례집 14-1, 152, 157-158 참조) 다수의견의 부당성에 대하여 의견을 밝힌 바 있고, 일찍이 우리 헌법재판을 담당하였던 다른 재판관들이 수차례 문제제기한 바도 있었다(헌재 1992. 1. 28. 90헌마227 , 판례집 4, 40, 46-48 재판관 조

규광·김진우·최광률의 별도의견; 헌재 1992. 10. 1. 91헌마31 , 판례집 4, 620, 636-640 재판관 조규광·김진우의 반대의견; 헌재 1993. 3. 11. 92헌마48 , 판례집 5-1, 121, 132-141 재판관 김진우·최광률의 반대의견; 헌재 1995. 5. 25. 94헌마185 , 판례집 7-1, 811, 816-821 재판관 김용준·김진우·이재화·조승형·신창언의 반대의견; 헌재 1998. 8. 27. 97헌마79 , 판례집 10-2, 444, 456-457 재판관 김용준·이재화·조승형·신창언·한대현의 별개의견 각 참조).

위와 같은 다수의견은 우리 헌법 제27조 제5항, 형사소송법 제294조의 2의 재판절차진술권의 내용과 보장취지, 형사소송법상 범죄피해자에 대한 절차적인 권리보장, 헌법소원심판제도의 취지와 헌법소원심판청구권의 내용, 검사의 불기소처분과 평등권 보장, 그리고 범죄피해자의 권리구제의 실효성확보라는 측면에서 볼 때에도 그것이 실효성있는 조치라고 볼 수는 없고, 무엇보다도 절차법인 형사소송법의 규정내용에 배치되는 조치를 우리 헌법재판소가 임의로 할 수 있는가 하는 점에서 다수의견은 헌법의 해석, 절차법인 형사소송법의 해석상 그 근거를 발견할 수 없으므로 다시 한번 그 부당성을 지적하는 바이다.

헌법재판소법 제68조 제1항은 “공권력의 행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 … 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”고 규정하였고, 한편으로 형사소송법 제223조에서는 “범죄로 인한 피해자는 고소할 수 있다.”고 규정하고 있다. 이와 같이 우리 형사소송절차에서 범죄피해자에 대한 구제절차로서 고소제도를 두고 있는 취지에 비추어 공권력행사의 일종인 검사의 불기소처분으로 인하여 기본권이 침해되었다 함은 범죄피해자가 고소를 하여 공소권행사를 요구하였음에도, 검사가 공소를 제기하지 아니하여 재판절차진술권 등의 기본권을 행사할 수 없게 된 것을 의미하는 것이지, 비록 범죄피해자라 하더라도 고소를 하지 아니하였다면, 검사의 불기소처분이 있다 한들, 그것은 범죄피해자의 공소권행사요구에 대한 처분이라 하기 어렵고, 따라서, 고소권을 행사하지 않은 한에 있어서는 ‘해당 불기소처분으로 인하여서는’ 헌법상의 어떠한 기본권도 침해받은 것이 아니므로 결과적으로 당해 불기소처분결정의 취소를 구하는 헌법소원심판청구의 청구인적격이 없다고 보아야 한다.

그렇지 않고 다수의견의 주장과 같이 범죄피해자라거나 또는 범죄피해자임을 주장한다고 해서 고소하지 않았음에도 불구하고 형사소송법의 명문의 규정을 깨뜨리면서까지 굳이 헌법소원심판청구의 청구인적격을

인정하는 것은 다른 범죄피해자의 경우와 비교하여 볼 때, 헌법상 평등원칙에 어긋남은 물론, 마치 헌법재판소가 입법기능을 대행하는 것이거나 헌법재판소가 그 임의대로 청구인적격을 인정하기도 하고 청구인적격을 인정하지 않기도 하는 것과 마찬가지 결과가 되어 부당하다고 하지 않을 수 없다.

다수의견은 고소하지 아니한 범죄피해자라 할지라도 그 사건에 대한 검사의 불기소처분에 대하여 별도의 고소나 구제절차를 거치지 않고 막바로 헌법소원심판을 청구할 수 있게 하려는 것으로 일견 범죄피해자의 기본권을 두텁게 보호하고 신속한 권리구제를 도모하는 듯이 보이나, 실제로는 오히려 온전한 권리구제를 담보하지 못하는 결과를 초래할 수도 있고, 최후의 보충적인 권리구제제도로서의 헌법소원심판제도의 성격이나 취지에도 부합하지 아니한 해석이라고 하지 않을 수 없다.

왜냐하면, 고소절차를 하나 더 거치는 번거로움이 있는 것 같기는 하지만, 범죄피해자가 새로이 고소한 경우에는 증거자료가 추가되어 실체적 진실발견이 보다 더 용이하게 될 수 있어, 그 사건에 대한 검사의 과거의 판단이 변경될 여지가 있고, 또한 항고 및 재항고의 각 절차에서는 불기소처분이 위법한 경우 뿐 아니라 부당한 경우에도 범죄피해자가 구제를 받을 수 있지만, 헌법소원심판절차에서는 기본권침해가 있는 경우에만 구제를 받을 수 있는 것이므로 고소 또는 항고·재항고의 각 절차가 권리구제를 위하여 더욱 실효적이고 직접적인 수단이라 할 수 있으며, 나아가, 그와 같은 절차에 의하여 권리구제를 받도록 하는 것이 무용한 헌법소송의 남용을 막을 수 있어 결과적으로 국가기능의 효율성 측면에서도 오히려 더 바람직한 것이기 때문이다.

또한 다수의견에 의하면, 고소하지 않은 범죄피해자는 검사의 불기소처분에 대하여 헌법소원심판청구를 제기하거나 고소를 할 수 있게 되는데, 고소하지 않는

한 검찰내부의 상급기관 즉, 고등검찰청이나 대검찰청의 재검토절차가 생략되게 되는데, 만에 하나 헌법소원심판청구가 기각된 후 범죄피해자가 다시 검찰청에 고소하는 경우, 그에 대한 검사의 처분, 항고, 재항고 등의 단계에서 결론이 달리 나올 수 있는 여지가 없지 아니하고, 헌법재판소에서 검찰내부의 구제절차를 거쳐 재검토하는 과정을 거치지 아니한 검사의 하나의 처분을 헌법의 해석과 판단을 주임무로 하는 아홉사람 재판관들의 합의제기관에서 막바로 판단하게 하는 것은 헌법재판제도의 취지나 체계에 부합한다고 보기는 어렵다.

범죄피해자의 기본권을 두텁게 보호하려는 다수의견의 의도는 이해할 수 있지만, 그것은 어디까지나 우리 헌법과 형사소송법의 틀 안에서 합법적·합리적으로 해결할 문제이다. 우리 헌법재판소가 절차규정인 해당 형사소송법규정이 있음에도 불구하고 이를 적용하지 않고 그 형사소송법규정을 무시하는 예외적 형사소송행위를 인정할 수는 없는 것이라 함은 차라리 법을 다루는 사람들의 상식이라 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 더군다나 그렇게 해서 실질적으로 범죄피해자의 권리구제의 실효성확보도 보장되기 어려운 사정이고 보면, 굳이 그러한 위법한 조치를 우리 헌법재판소가 할 필요가 있나 하는 것이다.

헌법재판소라고 하여 명백한 절차법규정을 무시하고 그에 어긋나는 위법한 절차진행을 할 수는 없는 노릇이다.

이상과 같은 이유로 나는 다수의견에 반대하여 이 사건은 자기관련성의 결여로 심판청구를 부적법각하하여야 한다고 보므로, 이에 다시 그 의견을 밝히는 바이다.

권　성 김효종 김경일 송인준(주심) 주선회

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