대리인 변호사 이 주 영, 조 원 제

이 사건 기록과 증거자료(창원지방검찰청 2001형제8919호, 2001형제35925호, 2001형제43032호 불기소사건 기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

가. 청구인은 청구외(피고소인) 이○섭, 박○석을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임), 사문서위조, 위조사문서행사, 강제집행면탈, 건설산업기본법위반 등의 혐의로 고소하였는데 그 요지는 다음과 같다.

(1) 창원지방검찰청 2001형제8919호 (2001형제43032호)

피고소인 이○섭은 청구인이 대표이사로 있던 ○○종합건설의 부장으로 근무하던 자, 피고소인 박○석은 □□종합건설의 대표이사로 위 ○○종합건설이 시공하고 있던

김해 진영읍 진영리에 있는 ○○임대아파트 공사의 토목골조부분을 하도급받아 공사를 하던 자인바, 공모하여

(가) 2000. 1. 25. 부산 동래구 수안동에 있는 □□종합건설 사무실에서 행사할 목적으로 정당한 권한없이, 1999. 10. 5. ○○종합건설이 □□종합건설에 위 공사의 시공권 및 재산권 전체를 금 39억 4,215,526원에 양도한다는 내용의 허위의 양도양수계약서를 작성하고, 양도인란 고소인 이름 옆에 이○섭이 미리 소지하고 있던 ○○종합건설 대표이사 사용인감을 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 양도양수계약서를 위조하고,

(나) 2000. 8. 16. 위와 같이 위조한 허위의 양도양수계약서를 고소인이 발송한 내용증명서에 대한 답변서로 위 양도양수계약서를 우편으로 도달하게 하여 행사하고,

(다) 2001. 2. 초순 일자불상경에 장소불상지에서 “위 (가)항 작성의 양도양수계약서는 세무회계처리를 위해 형식상 작성한 양도양수계약서이므로 실제 양도양수금액 24억 28,474,300원을 서로 확인하여 추후 정산하였다. 작성일 2000. 4. 25. 양도인 ○○종합건설 대리인 이○섭, 양수인 □□종합건설 대표이사 박○석”이라고 기재하고 양도인란에 이○섭 개인의 도장을 날인하여 권리의무에 관한 사문서인 양도양수계약서 1매를 위조하고,

(라) 위 (다)항과 같이 작성한 양도양수계약서를 같은 날 창원지방법원에 답변서에 첨부하여 제출하여 행사하고,

(마) ○○종합건설의 사정으로 토목골조공사의 완료시까지 □□종합건설로 사업권을 이전했다가 토목골조공사가 완료되면 사업권을 ○○종합건설(수임대리인 이○섭)로 반환한다는 합의에 따라, 토목골조공사가 완료된 다음 사업권을 ○○종합건설로 반환하고 공사대금을 정산할 의무가 있으므로 분양수입금에서 공사대금을 공제한 이익금과 ○○종합건설이 투자한 자금 합계 금 41억 33,789,498원 상당을 ○○종합건설

에 정산하여 반환할 의무가 있음에도 불구하고, 위조한 양도양수계약서를 근거로 하여 2000. 3. 25. 위 아파트를 임대분양하고 같은 해 11. 22. 준공검사를 완료한 다음 자금 정산을 하지 않아 합계 금 41억 33,789,498원 상당의 재산상 이익을 취득하고 청구인에게 그에 상당하는 재산상 손해를 가한 것이다.

(2) 창원지방검찰청 2001형제35925호

피고소인 박○석은 □□종합건설의 대표이사였던 자인바,

(가) 1998. 10. 일자불상경 불상의 장소에서 토목공사 전문건설업체인 ○○토건의 명의를 대여받아 김해 진영읍 진영리에 있는 ○○임대아파트 신축 현장의 토목공사를 시공하고,

(나) ○○종합건설의 대표이사인 청구인이 위 □□종합건설을 상대로 2000. 11. 10. 창원지방법원에 정산금 및 손해배상 청구의 소를 제기하자 강제집행을 면탈할 목적으로, 사실은 □□종합건설이 청구외 박○주, 조○자, 김○남 등에 대한 채무가 없음에도 불구하고 2001. 1. 18. 경 위 ○○임대아파트 101동 710호등 70세대에 대하여 채권최고액 금 1,295,000,000원, 근저당권자 박○주, 조○자, 김○남, 채무자 □□종합건설로 하여 근저당권을 설정하여, 허위의 채무를 부담하고,

(다) 강제집행을 면탈할 목적으로 1999. 8. 일자불상경 불상의 장소에서 □□종합건설 법인 명의로 김해 진영읍 ○○리 638의 120 외 5필지의 토지에 대하여 매매계약한 것을 2001. 1. 10. 경 피고소인의 아들인 청구외 박○주 명의로 변경하고, 같은 해 5. 12.경 박○주 명의로 소유권이전등기를 경료하여 재산을 은닉한 것이다.

나. 피청구인은 2001. 5. 30. 위 창원지방검찰청 2001형제8919호 고소에 대하여 피고소인 이○섭에 대하여는 기소중지, 피고소인 박○석에 대하여는 혐의없음의 불기소처분을 하였다가, 피고소인 이○섭의 소재가 확인됨에 따라 위 창원지방검찰청 2001형제8919호에서 재기수사하여 2001. 12. 28. 창원지방검찰청 2001형제43032호로 피고

소인 이○섭에 대하여 혐의없음의 불기소처분을 하였다. 또한 피청구인은 위 창원지방검찰청 2001형제35925호 강제집행면탈 등 피의사건에 대하여 2001. 11. 30. 혐의없음의 불기소처분을 하였다.

다. 청구인의 항고에 대하여, 부산고등검찰청 검사는 위 창원지방검찰청 2001형제35925호 강제집행면탈 등 피의사실 중 (다)항(토지 매매계약 명의변경 관련 강제집행면탈의 점)에 대해서는 재기수사명령을 하고, 나머지 항고는 모두 기각하였다.

라. 청구인은 항고가 기각된 부분에 대하여 재항고를 제기하였으나 기각되자, 피청구인의 위 2001형제8919호, 2001형제35925호 각 불기소처분으로 인하여 헌법상 보장된 청구인의 평등권 및 재판절차진술권을 침해받았다고 주장하면서 2002. 10. 7. 위 각 불기소처분의 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

마. 심판대상의 확정

(1) 헌법재판소는 심판청구서에 기재된 피청구인이나 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여야 하며, 청구인이 주장하는 침해된 기본권과 침해의 원인이 되는 공권력을 직권으로 조사하여 피청구인과 심판대상을 확정하여 판단하여야 한다(헌재 1993. 5. 13. 91헌마190 , 판례집 5-1, 312, 317-318; 헌재 1998. 3. 26. 93헌바12 판례집 10-1, 226, 232 참조).

(2) 청구인이 청구취지에서는 피청구인의 위 2001형제8919호, 2001형제35925호 각 불기소처분의 취소만을 구하고 있으나, 청구이유에서는 피청구인의 위 2001형제43032호 불기소처분의 취소도 구하고 있고, 항고 및 재항고 절차에서 피청구인의 위 2001형제43032호 불기소처분의 취소를 함께 구하고 있으며, 위 2001형제8919호 불기소처분에서 피고소인 이○섭은 기소중지의 불기소처분을 받았다가 피청구인의 위 2001형제43032호로 재기되었으므로 위 2001형제8919호 불기소처분의 취소만으로는 청구인이 주장하는 기본권의 침해가 온전히 구제될 수 없다. 따라서 피청구인의 위 2001형

제43032호 불기소처분도 이 사건 심판대상에 포함하는 것이 상당하다.

(3) 다음으로 피청구인의 위 창원지방검찰청 2001형제8919호 불기소처분 중 피고소인 이○섭에 대하여 한 기소중지의 불기소처분 및 피청구인의 위 창원지방검찰청 2001형제35925호 강제집행면탈 등 피의사실 중 (다)항(토지 매매계약 명의변경 관련 강제집행면탈의 점) 부분은, 청구인이 그 취소를 구하고 있지 아니하고 이미 그 효력을 잃어 취소를 구할 법률상 이익도 없으므로 심판대상에서 제외하는 것이 상당하다.

(4) 그렇다면 이 사건 심판의 대상은 “창원지방검찰청 2001형제8919호 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 피의사건에 대한 피청구인의 2001. 5. 30. 불기소처분(혐의없음) 중 피의자 박○석에 대한 부분, 창원지방검찰청 2001형제43032호 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 등 피의사건에 대한 피청구인의 2001. 12. 28. 불기소처분(혐의없음), 창원지방검찰청 2001형제35925호 피의사건에 대한 피청구인의 2001. 11. 30. 불기소처분(혐의없음) 중 건설사업기본법위반의 점과 2001. 1. 18. 아파트 근저당권설정관련 강제집행면탈의 점 부분”이다.

2. 판단

가. 창원지방검찰청 2001형제35925호 피의사건에 대한 피청구인의 2001. 11. 30. 불기소처분 중 건설산업기본법위반의 점과 2001. 1. 18. 아파트 근저당권설정관련 강제집행면탈의 점 부분

강제집행면탈죄, 건설업등록증 등의 대여금지의무 위반에 따른 건설산업기본법위반의 공소시효는 3년(형법 제327조, 건설산업기본법 제96조 제4호, 제21조, 형사소송법 제249조 제1항 제5호)이다. 그렇다면, 1998. 10. 일자불상경의 피고소인 박○석의 건설산업기본법위반 피의사실의 공소시효는 2001. 10. 30.에, 2001. 1. 18. 피고소인 박○석의 아파트 근저당권설정관련 강제집행면탈의 피의사실의 공소시효는 2004. 1. 17. 각 완성되었다.

범죄에 대한 공소시효가 완성되었을 때에는 그 범죄에 대한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원심판청구는 권리보호의 이익이 없으므로(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3 , 판례집 1, 31, 38), 이 부분 심판청구는 권리보호의 이익이 없어 모두 부적법하다.

나. 나머지 부분

기록과 증거자료를 자세히 살펴보아도 피청구인이 청구인의 위 고소사건들에 대하여 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였다거나 증거의 취사선택 및 가치판단, 헌법의 해석과 법률의 적용에 있어 불기소결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 범하였다고 보이지 아니하며, 달리 피청구인의 위 각 불기소처분이 헌법재판소가 관여할 만큼의 자의적인 처분이라고 볼 자료도 없으므로 그로 인하여 청구인의 헌법상 보장된 기본권이 침해되었다고 할 수 없다.

3. 결론

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구 중 창원지방검찰청 2001형제35925호 피의사건에 대한 피청구인의 2001. 11. 30. 불기소처분 중 건설산업기본법위반의 점과 2001. 1. 18. 아파트 근저당권설정관련 강제집행면탈의 점 부분은 부적법하여 이를 각하하고, 나머지 부분은 이유없으므로 이를 기각하기로 하여, 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2004. 8. 26.

재판관 김영일

재판관 권성

재판관 김효종

재판관 김경일

재판관 송인준

재판관 주선회

재판관 전효숙

주심재판관 이상경