반 ( 집단 · 흉기등상해 ) ], 폭력행위등처벌에관한법률위

반 ( 집단 · 흉기등상해 )

담당변호사 C

가. 주위적 공소사실에 대한 상고이유에 관하여 살인의 범의는 반드시 살해의 목적이나 계획적인 살해의 의도가 있어야 인정되는 것은 아니고, 자기의 행위로 인하여 타인의 사망의 결과를 발생시킬 만한 가능성 또는 위험이 있음을 인식하거나 예견하면 족한 것이고 그 인식이나 예견은 확정적인 것은 물론 불확정적인 것이라도 이른바 미필적 고의로 인정되는 것인바, 피고인이 범행 당시 살인의 범의는 없었고 단지 상해 또는 폭행의 범의만 있었을 뿐이라고 다투는 경우에 피고인에게 범행 당시 살인의 범의가 있었는지 여부는 피고인이 범행에 이르게 된 경위, 범행의 동기, 준비된 흉기의 유무 · 종류 · 용법, 공격의 부위와 반복성, 사망의 결과발생 가능성 정도 등 범행 전후의 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다 ( 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도9867 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010도9869 판결 등 참조 ) .

원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 사정을 들어 피고인이 피해자 D을 살해하고자 하였다는 점이 합리적인 의심이 없는 정도로 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 주위적 공소사실인 살인미수의 점을 무죄로 판단한 제1 심의 판단을 그대로 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 살인의 고의에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다 .

나. 예비적 공소사실에 대한 상고이유에 관하여

원심판결 이유에 의하면 원심은, ① 피고인은 사건 당일 수원지방검찰청의 E조정 위원인 F, G를 처음 만났고, D의 모인 H도 그날 처음 만난 사람으로 그들에게 황산으로 상해를 가할 별다른 동기나 이유가 없었던 점, ② F은 피고인이 D에게 황산을 끼얹는 방향이 아닌 반대쪽에 앉아 있었고, 피해자 D이 고통에 몸부림 칠 경우 황산이 F에게까지 튈 수 있는 것까지 염두에 두고 있었다고 보기 어려운 점, ③ H와 G가 입은 상해는 피고인이 D에게 황산을 끼얹는 행위로 발생한 직접적인 결과가 아니고, H와 G가 D이 입고 있던 옷을 벗기는 과정에서 발생한 것으로서 피고인이 자신의 행위로 인하여 위와 같은 결과가 발생할 것까지 예견하기는 어려웠다고 보이는 점 등 그 판시와 같은 이유로 피고인이 D에게 황산을 끼얹을 당시 피고인의 행위로 인하여 F, G, H가 상해를 입을 수 있다는 것을 미필적으로라도 인식하고 있었음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다는 이유로 예비적 공소사실 중 위험한 물건인 황산을 휴대하여 F, G, H에게 각 상해를 가하였다는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반 ( 집단 · 흉기등상해 ) 죄를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 위 부분을 무죄로 판단

하였다 .

관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 상해죄에 있어서 미필적 고의 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다 .

2. 직권 판단

가. 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에는 형법 제1조 제2항에 따라 신법을 적용하여야 한다 ( 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009도12930 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013도4862, 2013전도101 판결 등 참조 ) .

나. ( 1 ) 범죄 후 법률의 변경이 있더라도 형이 중하게 변경되는 경우나 형의 변경이 없는 경우에는 형법 제1조 제1항에 따라 행위시법을 적용하여야 할 것인바, 원심은 이 사건 공소사실 중 위험한 물건인 황산을 휴대하여 피해자 D, I에게 각 상해를 가한 행위에 대하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 ( 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정 되고, 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정되기 전의 것, 이하 ' 법률 제12896호 폭력행위처벌법 내지 구 폭력행위처벌법 ' 이라고 한다 ) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항을 적용하여 유죄를 인정하였으나, 위 범행 당시에 시행되던 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 ( 2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률제12896호로 개정되기 전의 것, 이하 ' 법률 제7891호 폭력행위처벌법 ' 이라고 한다 ) 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항과 비교하여 형의 변경이 없으므로 법률 제7891호 폭력행위처벌법 제3조 제1항, 제2조 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항 을 적용하여야 할 것임에도 위와 같이 잘못 적용한 점이 있기는 하나 위와 같은 잘못이 판결의 결론에 영향을 미치지 아니한다 .

( 2 ) 한편 구 폭력행위처벌법은 제3조 제1항에서 " 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항 각 호에 규정된 죄를 범한 사람 또는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조 제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다. " 라고 규정하고, 제2조 제1항에서 " 상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다. " 라고 규정하면서 그 제3호에서 형법 제257조 제1항 ( 상해 ), 형법 제257조 제2항 ( 존속상해 ) 에 대하여 3년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하였다. 그런데 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정 · 시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에는 제3조 제1항이 삭제되고, 같은 날 법률 제13719호로 개정 · 시행된 형법에는 제258조의2 ( 특수상해 ) 가 신설되어 그 제1항에서 " 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제257조 제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다. " 라고 규정하였다 .

이와 같이 형법 제257조 제1항의 가중적 구성요건을 규정하고 있던 구 폭력행위 처벌법 제3조 제1항을 삭제하는 대신에 위와 같은 구성요건을 형법 제258조의2 제1항 에 신설하면서 그 법정형을 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항보다 낮게 규정한 것은, 위 가중적 구성요건의 표지가 가지는 일반적인 위험성을 고려하더라도 개별 범죄의 범행 경위, 구체적인 행위 태양과 법익침해의 정도 등이 매우 다양함에도 불구하고 일률적으로 3년 이상의 유기징역으로 가중 처벌하도록 한 종전의 형벌규정이 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이므로, 이는 형법 제1조 제2항의 ' 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때 ' 에 해당한다 ( 대법원 2016. 1. 28. 선고 2015도17907 판결 등 참조 ) .

( 3 ) 그렇다면 이 사건 공소사실 중 위험한 물건인 황산을 휴대하여 피해자 D, I에게 각 상해를 가한 행위는 형법 제1조 제2항에 따라 행위시법인 구 폭력행위처벌법의 규정에 의해 가중 처벌할 수 없고 신법인 형법 제258조의2 제1항으로 처벌할 수 있을 뿐이므로, 구 폭력행위처벌법의 규정을 적용한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없게 되었다 .

3. 파기의 범위

위와 같이 원심판결 중 예비적 공소사실에 관한 부분은 파기를 면할 수 없고 이와 일체의 관계에 있는 주위적 공소사실에 관한 부분 역시 함께 파기될 수밖에 없다 .

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

대법관박병대

주 심 대법관 박보영

대법관김신

심급 사건

참조조문

참조판례