[2] 공정거래위원회가 부당한 표시·광고 행위를 한 사업자에게 시정명령을 받은 사실에 대한 공표명령을 할 것인지와 어떠한 방법으로 공표하도록 할 것인지 등에 관하여 재량을 가지는지 여부(적극)

1. 기만적 광고에 해당하는지 여부에 관하여(피고 상고이유 및 원고 상고이유 제1점)

가. ‘표시·광고의 공정화에 관한 법률’(이하 ‘표시광고법’이라 한다) 제3조 제1항 제2호 , 구 ‘표시·광고의 공정화에 관한 법률 시행령’(2012. 9. 5. 대통령령 제24081호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제3조 제2항 에 의하면, 기만적인 광고는 사실을 은폐하거나 축소하는 등의 방법으로 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 광고를 말한다. 한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 거기에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적·궁극적 인상을 형성하므로, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 그 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2013. 6. 14. 선고 2011두82 판결 등 참조).

나. 피고 상고이유에 관하여

원심은 채택 증거를 종합하여, 원고가 2010. 11.부터 중앙일간지, 지하철역, 버스 외부 부착 등을 통하여 ‘결혼정보분야 1위’라는 표현이 포함된 광고(이하 ‘이 사건 제1광고’라 한다)를 하였는데, 2011. 5.경 이후부터는 이 사건 제1광고에 랭키순위에 관한 설명을 부가하였고 근거자료를 ‘랭키툴바 6만 명 패널의 인터넷 사용정보’로, 순위 기준으로 ‘User Session Visits’를 각 제시한 사실을 인정한 다음, 이 사건 제1광고 중 랭키순위에 관한 설명이 부가된 광고를 접한 일반 소비자가 랭키순위의 의미를 모두 알 수는 없더라도 ‘인터넷 사용정보’와 ‘User’, ‘Visits’ 등의 표현으로부터 랭키순위가 적어도 인터넷 사용자들의 웹사이트 방문기록을 토대로 정해진다는 사실을 알 수 있었을 것으로 보인다는 등 그 판시와 같은 이유를 들어, 2011. 5.경 이 사건 제1광고에 랭키순위에 관한 설명이 추가된 이후에는 기만성이 있다고 보기 어렵다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 기만적인 광고의 성립범위나 시정명령의 적법성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

다. 원고 상고이유 제1점에 관하여

원심은 채택 증거를 종합하여, 원고가 2010. 11. 1.부터 같은 해 12. 6.까지 중앙일간지를 통하여 5회에 걸쳐 ‘20만 회원이 선택한 서비스’라는 표현이 포함된 광고(이하 ‘이 사건 제2광고’라 한다)를 한 사실, 원고의 회원은 유료회원과 무료회원으로 구분되고 유료회원은 재직증명서·혼인관계증명서·졸업증명서 등의 제출을 통해 원고로부터 신원검증을 받은 후 가입하게 되며, 일정 횟수의 이성 소개 등 결혼중개업체의 실질적인 서비스를 받는 반면, 무료회원은 원고의 웹사이트에 결혼경력·핸드폰 번호·직종 등 몇 가지 개인정보만 입력하면 가입이 되며, 미팅파티 및 일반 이벤트와 리서치 참여, 원고의 사무실 방문 시 컨설팅 서비스 정도만 가능할 뿐 무료회원인 상태로는 이성 소개 등의 서비스를 제공받을 권리는 없는 사실 등을 인정한 다음, 유료회원과 무료회원은 원고로부터 받을 수 있는 서비스의 차이가 현저하고, 원고의 전체 회원 293,202명 중 유료회원이 7,776명으로서 그 비율이 3%에 불과함에도(○○ 웹사이트 2011. 2. 23. 기준), 원고가 그 구분 없이 ‘20만 회원이 선택한 서비스’라고 광고한 것은 결혼중개업체로부터 본질적 서비스라 할 수 있는 이성소개 등의 서비스를 받을 수 있는 유료회원 수를 은폐하는 등 기만성이 인정되고, 이 사건 제2광고를 접한 보통의 주의력을 가진 소비자로서는 ‘20만 명’ 모두가 소개받을 수 있는 유료회원인 것으로 오인하거나 오인할 우려가 있으며, 소비자에게 잘못된 정보를 제공하여 소비자의 합리적인 선택을 방해할 우려가 있는 등 공정거래 저해성도 인정된다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 기만적인 광고의 성립범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 공표명령의 재량권 일탈·남용 여부에 관하여(원고 상고이유 제2점)

표시광고법 제7조 제1항 제2호 , 제2항 , 시행령 제8조 에 따르면, 공정거래위원회는 부당한 표시·광고 행위를 한 사업자에 대하여 시정명령을 받은 사실의 공표를 명할 수 있다. 그 규정의 문언과 공표명령 제도의 취지 등을 고려하면, 공정거래위원회는 그 공표명령을 할 것인지 여부와 공표를 명할 경우에 어떠한 방법으로 공표하도록 할 것인지 등에 관하여 재량을 가진다고 볼 것이다 ( 대법원 2014. 6. 26. 선고 2012두1525 판결 등 참조).

원심은, 이 사건 제2광고의 크기, 횟수, 기간, 게재된 매체와 관련 업계에서 원고가 차지하는 지위 등에 비추어 보면, 이 사건 제2광고의 중지 또는 금지만으로 일반 소비자들에게 이미 형성된 원고에 대한 그릇된 정보가 완전히 제거된다고 보기는 어려우므로, 이를 위하여 중지·금지명령의 공표를 명할 필요가 있고, 이 사건 공표명령에 비례의 원칙을 위반하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 공표명령의 부과요건이나 재량권의 일탈·남용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.