2. B

법무법인 D 담당변호사 E, F(피고인 B를 위하여)

피고인 A, B는 파주시 G 토지 및 지상 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)의 소유자인 피해자 H에게 주식회사 I(이하 'I'이라 한다)에 수백억 원, 수천억 원의 투자금이 2015년 4월내로 입금될 것이라고 거짓말하면서 이 사건 부동산의 매매대금 지급에 아무런 지장이 없는 것처럼 행세하고, J은 부동산 소유권 이전시까지 이 사건 부동산을 담보로 제공받아 원리금 등을 제때 상환할 것처럼 행세하여, 피고인들과 J은 피해자로부터 이 사건 부동산을 매수하고 그 잔금지급기일 전에 이 사건 부동산에 관하여 제3자 명의로 근저당권을 설정받기로 하고, 이 사건 부동산을 담보로 하여 얻게 될 현물 (쌀 등)을 출고하여 판매하고 그 이익으로 K1)에 대한 채무를 변제하고, 나머지 돈을 피고인 A, B의 투자금 유치 명목 자금 및 J의 유통사업 자금으로 나누어 가지기로 공모하였다.

피고인들과 J은 2015. 3. 초경 피해자 부부의 지인 L를 통해 "계약금 1억 5,000만 원, 잔금 외환은행 M지점 발행의 지급보증서 대체"라는 이 사건 부동산에 대한 매매조건을 피해자 부부(피해자 및 피해자의 남편 N)에게 제시한 다음, 피고인 A은 같은 해 3. 11.경 서울 관악구에 있는 보라매공원 부근 커피숍에서 피해자 부부 및 소개자인 L 등을 만나 피해자 부부 등에게 "이 사건 부동산을 매수하고 싶다. 매매조건은 계약금 1억 5,000만 원이고 잔금은 은행지급보증서로 하자. 이 거액의 투자금을 유치할 예정

이다. 은행지점장이 발행하여 주는 것이니 확실하다."고 거짓말하였다.

계속하여, 2015. 3. 17.경 서울 동작구 0에 있는 외환은행 M지점 부근 커피숍에서, 피고인 A은 피해자 부부에게 "계약금 1억 5,000만 원을 주고, 잔금 8억 5,000만 원은 4. 30.경 지급하겠다. 대금 지급은 M 외환은행지점장이 지급보증할 것이다. B가 진행하는 사업의 투자금을 외환은행 M지점에서 관리한다. 그 관리계좌에 50억 원의 잔고도 있다. 그리고 서울 강북구 P에서 시행하다 중단된 Q 아파트형 콘도미니엄의 시행사업을 우리가 인수해 조만간 500억 원 상당의 투자금도 들어올 것이라 잔금 지급에 문제가 없다. 게다가 나는 연예인 R(본명 S)의 아버지라 공인이나 마찬가지이다."라고 거짓말하고, 피고인 B는 "내가 추진하고 있는 부산 T 인수 관련 사업 등 3건이 있다. 위 사업의 투자금 150억 원, 3,700억 원 인치가 확정되었다. 투자금이 입금되면 그 자금으로 2015. 4. 30.까지 잔금을 지급하겠다."고 거짓말하여, 위와 같은 조건으로 매도인 피해자, 매수인 로 하는 부동산매매계약서를 피해자 부부로 하여금 작성하게 한 다음, 같은 날 저녁 무렵 피고인 A, J은 피해자 부부와 함께 서울 양천구 U에 있는 V 부근의 법무사 W의 사무실로 가, 채권자 주식회사 X2)(이하 'X'이라 한다), 채무자 주식회사 Y(이하 'Y'라 한다), 채권최고액 21억 5,000만 원으로 하는 이 사건 부동산에 대한 근저당권설정계약서에 피해자로 하여금 날인하게 하였다. 이에 더하여, 2015. 3. 18.경 피고인 A, J은 서울 양천구 U에 있는 V 부근에서 피해자 부부를 만났고, 피해자 부부가 계약 과정에 의심을 표시하면서 근저당권 설정을 보류하려고 하자, 피해자 부부에게 "불안하면 Y에서 어음공증을 해주겠다. 이중안전장치가 아니냐. 계약금 중 지급하지 않은 5,000만 원, 등기비용으로 예상되는 6,000만 원에 대한 지불각서도 공증해주겠다. 투자금이 들어오면 4. 30.에 잔금을 지급하겠지만, 파주 땅을 담보로 제공하여 쌀을 출고받을 것인데, 이를 매매하여 현금이 마련되면 그 전이라도 잔금을 지급하겠다. 그리고 3중 안전장치로 매도인 측 1명이 Y로 출근하면서 쌀 출고 과정에 참여하라. 매일 입출고 내역을 확인시켜주겠다."고 거짓말하고, J은 "Y는 곧 코스닥에 상장시킬 것이다. 내가 호텔 하나 정도는 인수할 정도의 자금이 있었던 사람이다. 아들은 현재 미국 유학 중이다. 집은 Z에 있는데, 아들 명의로 되어 있다."며 재력가인 양 행세하면서 피해자 부부가 부동산매매계약 및 근저당권설정계약을 철회하지 못하도록 하였다.

그러나 피고인 A, B는 이 진행한다는 부동산 사업 명목으로 유치하려는 투자금이 실제 사용할 수 있는 투자금이 아니라, 다른 자금으로 갈아타기 위해 외형만을 만드는 단기 사채에 불과하다는 것을 잘 알고 있었고, 2013년경부터 단기 사채에 대한 이자와 '이동보증금3)'조차 제대로 마련하지 못하였을 뿐만 아니라, 투자금 유치 명목으로 차용하였던 이자와 '이동보증금'을 제때 반환하지 못하여 여러 차례 수사를 받고 있었기 때문에, 실제 수백억 원, 수천억 원을 유치할 수 있는 능력이 없었고, 피고인별로 많은 부채에 시달리고 있었으며, 달리 재산이나 수입이 없어, 결국 약정한 기일에 매매대금 잔금 등을 지급하고 정상적으로 소유권을 이전해갈 의사나 능력이 없었다.

J은 피고인 B, A과 함께 여러 번 담보용 부동산을 물색하였음에도, 담보 제공을 제대로 받은 적이 없을 뿐만 아니라 오히려 제공한 자금도 돌려받지 못하였었고, 피고인 B 등과 함께 외환은행 M지점을 수시로 드나들면서 피고인 B 등의 투자금 유치 상황을 지켜보았기 때문에, 피고인 B가 거액의 투자금을 유치할 수 있는 능력이 없어 이 사건 부동산에 대한 매매대금이 정상적으로 지급될 수 없다는 것을 잘 알고 있었으며, 따라서 이 사건 부동산을 정상적인 방법으로는 담보로 제공받을 수 없다는 것 또한 잘 알고 있었다.

뿐만 아니라 피고인들과 J은 이 사건 부동산에 대한 근저당권 설정을 통한 대출로 인해 이익을 얻더라도 그 이익으로 X에 대한 채무, I 및 Y의 각 운영자금 등으로 우선 사용하려고 마음먹었기 때문에, 그 이익에서 피해자에 대한 매매대금 잔금을 지급할 의사나 능력 역시 전혀 없었다.

그럼에도 불구하고 피고인들과 J은 위와 같이 피해자를 속이고, 이에 속은 피해자로 하여금 2015. 3. 26.경 이 사건 부동산에 채권자 임실군조합공동사업법인, 채권최고액 21억 5,000만 원의 근저당권설정계약서를 다시 작성하게 한 후 이 사건 부동산에 근저당권을 설정한 다음, 위 근저당권을 토대로 2015. 4. 7.경부터 4. 22.경까지 위 임실군 조합공동사업법인으로부터 합계 975,399,700원 상당의 벼를 수령함으로써 같은 금액 상당의 재산상 이익 4)을 취하였다.

이로써 피고인들은 J과 공모하여 피해자를 기망하고 재산상 이익을 취득하였다.

증거의 요지

1. 피고인들의 각 일부 법정진술

1. 증인 H, N, L의 각 법정진술

1. 부동산매매계약서, 지급확약서, 예금잔액증명서, 지불각서, 공정증서 정본(약속어음), 관련자 명함 사진, 벼 출고내역 정리, 상환독촉 및 경매처분 예고장(내용증명), 각 파주 G 등기부등본(토지, 건물), 근저당권설정계약서, 지상권설정계약서, 거래약정서, 이체결과조회(AA->Y), 자금관리서비스계약서, Y 우리은행 AB 계좌 거래내역

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

피고인들 : 각 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항, 제30조

피고인들과 변호인들의 주장에 관한 판단

1. 피고인들 및 변호인들의 주장

가. 피고인 A

피고인 A은 이 사건 부동산매매계약과 근저당권설정계약에 중개인으로서 역할을 하였을 뿐 피고인 B, J과 공모한 사실이 없다. 피고인 A은 피고인 B가 I에 수천억 원의 투자금이 2015. 4.내로 입금될 것이라고 말하는 것을 믿었고, J이 운영하는 Y가 이 사건 부동산에 관하여 물상담보를 제공받음으로써 매수인이 Y로 변경되었는데 J이 벼를 출고하여 판매한 이익을 임의로 유용하여 피해가 발생한 것이므로, 피고인 A은 피해자를 기망할 의사가 없었고, 기망한 사실도 없다.

나. 피고인 B

피고인 B는 외환은행 M지점의 지점장으로부터 매매잔금에 대한 지급확약서를 발급받아 피해자에게 주었을 뿐이고, 이는 I에 투자금이 유치가 되면 그 투자금으로 잔금을 지급하려는 생각이었으며, 실제로 외환은행 M지점에 두 차례 정도 투자금 유치가 되는 등 성사단계에 있어 정상적으로 사업진행이 되었다면 잔금을 지급할 능력이 충분히 있었다. 또한 2015. 3. 18. 피해자가 지급확약서를 무효화하여 [과 피고인 B가 이 사건 매매계약에서 제외되는 것으로 생각하여 더 이상 관여를 하지 않았다. 따라서 피고인 B는 피고인 A, J과 공모한 사실도 없고, 피해자에 대한 편취 범의도 존재하지 아니한다.

2. 판단

가. 관련법리

2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다. 공모공동정범에 있어서의 공모나 모의는 범죄사실을 구성하는 것으로서 이를 인정하기 위하여는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 그 실행행위에 직접 관여한 사실을 인정하면서도 공모의 점과 함께 범의를 부인하는 경우에는, 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 범의와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로는 판단하는 방법에 의하여야 한다(대법원 2003.1.24. 선고 2002도6103 판결, 대법원 1998. 11. 24. 선고 98도2654 판결 등 참조).

나. 인정 사실

앞서 든 증거에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

1) 피고인 B는 I을 운영하면서 2013년경부터 ① 부산 부산진구 T 복합건물(이하 '부산 T 복합건물'이라 한다), ② 서산시 AC(이하 '서산시 토지'라 한다), ③ 서울 강북구P 일대와 관련된 부동산 관련 사업(이하 'P 아파트형 콘도'라 한다)을 진행한다는 명목으로, 여러 사람으로부터 적게는 100억 원, 크게는 3,000억 원의 투자금을 받기 위하여, 투자자에게 투자의 조건으로 먼저 지급하여야 하는 돈인 일명 '이동보증금을 마련하려고 하였다. 한편 J은 Y를 운영하면서, 2014. 2.경부터 물품공급업체와의 여신거래를 위한 담보용 부동산을 알아보던 중, 지인 AD을 통해 주식회사 AE를 운영하는 피고인 A을 소개받았다.

피고인 A, B는 2014년 하반기경 I의 권한을 피고인 A에게 위임하고, 피고인 A은 부동산 매매계약 및 근저당권 설정 후 받게 될 대출금 중 일부는 부동산 매매계약금으로, 일부는 피고인 B의 일명 '이동보증금'으로 사용하기로 협의한 후, I 명의의 위임장 등을 작성하였고, 피고인 A은 위 위임장 등 서류를 보유하면서 I의 대리인으로서 대상 부동산을 물색하였으며, 2014. 12.경부터 2015. 2.경까지 사이에 J에게 I 명의로 물색한 서울 강동구 AF에 있는 아파트 단지 상가 5채(이하 'AF 상가'라 한다), 평창군 AG 토지(이하 '평창군 토지'라 한다)를 순차로 담보 제공하기로 하였으나 모두 무산되었다.

2) 피고인 A, J은 2015. 3. 초경 L와 이 사건 부동산의 매매계약 체결에 대하여 협의하면서, 이 사건 부동산을 물상담보로 사용하겠다는 내용과 은행에서 잔금 지급보증을 할 수 있다는 취지로 말하였다.

3) 피고인 A은 2015. 3. 11.경 피해자 및 피해자의 남편 N과 매매계약 내용에 대하여 협의 하면서, 피해자 부부에게 이 사건 부동산을 물상담보로 제공해주면 잔금은 M외환은행 지점장이 지급보증한다고 말하였다. 피고인 A은 피해자에게 50억 원의 예금 잔액이 기재되어 있는 예금잔액증명서를 보여주면서 잔금 지급에 문제가 없을 것이라고 피해자 부부를 안심시켰다.

4) 피고인 B는 매매계약을 체결한 2015. 3. 17.경 피해자 부부, L에게 지급보증서가 아닌 지급확약서를 교부하였고, 피고인 A은 지급확약서에 대해 의문을 표시하는 피해자 측에게 지급확약서를 은행에서 확인하라는 취지로 말하였다. 피해자 부부는 당일 매매계약서를 작성하면서 지급확약서를 은행에 확인한 이후에 계약의 효력을 발생시키기 위하여 계약서 작성일자는 2015. 3. 18.로 기재하였다.

5) 피고인 A, J은 2015. 3. 17.경 매매계약을 체결한 이후 법무사 사무실로 이동하여 피해자 부부와 사이에 이 사건 부동산에 채권자 X, 채무자 Y, 채권최고액 21억 5,000만 원으로 하는 근저당권설정계약서를 작성하였다. 당시 피해자 부부가 근저당권의 채무자가 이 아닌 Y인 이유를 묻자 J은 Y에서 이 사건 부동산을 담보로 쌀을 유통할 것이라는 말을 하였다.

6) 피고인 A, J은 2015. 3. 18.경 피해자 부부를 만나 J이 운영하는 Y에서 잔금에 대하여 어음 공증을 하여 주고, 계약금 중 미지급금 5,000만 원과 등기비용으로 예상되는 6,000만 원에 대하여 지불각서를 공증해주겠다고 하였다. 이에 따라 피고인 A은 같은 날 I을 대리하여 I 명의의 미지급금 및 등기비용에 대한 지불각서를 공증하여 주었고, J은 2015. 3. 19. Y를 대리하여 Y를 발행인으로 하는 8억 7,000만 원 및 7,500만 원의 각 약속어음에 대한 공정증서를 작성하여 주었다.

7) J은 2015. 3. 25. L를 통하여 피해자로부터 근저당권설정계약서 상의 채권자를 X에서 임실군조합공동사업법인으로 변경하는 근저당설정계약서를 작성받았다.

8) J은 임실군조합공동사업법인에 이 사건 부동산을 담보로 제공하고 2015. 4. 7.부터 2015. 4. 22.까지 975,399,700원 상당의 벼를 외상으로 반출하여 그 벼를 곡물도정 업체인 AH과 AA에 매도하여 약 7억 6,300만 원을 지급받았다.

다. 피고인 A의 주장에 관한 판단

앞서 인정한 사실과 아울러 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 A은 피고인 B, J과 공모하여 매매 잔금을 지급할 의사나 능력이 없음에도 피해자를 기망하여 이 사건 부동산을 매수하고 근저당권을 설정받아 편취하였음을 인정할 수 있다.

1) 피고인 A은 2015. 3. 초경 L와 처음 만나 이 사건 부동산 매매에 관하여 논의할 때부터 2015. 3. 18.경 I 명의의 지불각서를 공증할 때까지 을 대리하여 여러 차례 피해자 부부 및 L와 만나고, 피해자 부부에게 잔금을 은행에서 지급보증해준다고 하거나 50억 원의 예금잔액증명서를 보여주었으며, I 명의의 지불각서를 공증하여 주고, Y 명의의 약속어음 공정증서를 작성하여 주겠다고 하는 등 적극적으로 이 사건 부동산 매매를 주도하였다.

2) 피해자는 피고인 A이 중개인이 아닌 대리인으로 생각하였다고 진술하고 있고(증인 H에 대한 증인신문 녹취록 16쪽), N 역시 피고인 A이 매매계약서 양식을 만들었고, 매매계약서 매수인란에 I 법인 인감도장을 찍었으며, 지불각서도 피고인 A이 작성하였으므로, 피고인 A이 I의 대리인으로 생각하였다고 진술하고 있다(증인 N에 대한 증인신문 녹취록 12쪽, 증거기록 검사 1권 419쪽). L도 피고인 A이 처음에는 중개인으로 소개를 한 것으로 알았으나 이후 피고인 A 본인이 거의 다 진행을 하였다고 진술하고 있다(증인 L에 대한 증인신문 녹취록 15쪽). 위와 같은 진술내용과 피고인 A이 실제로 이 사건 매매계약을 주도한 사실을 아울러 보면, 피고인 A이 단순히 이 사건 매매계약의 중개인이라고 볼 수 없다.

3) 피고인 A은 이 사건 외에도 피고인 B와 J 사이에 2015. 2. 23.경 평창군 토지에 관하여 피고인 B가 이를 매수하되 J이 계약금 3억 원을 K으로부터 빌려 지급하면 J이 이에 근저당권을 설정받아 담보로 사용하기로 하는 내용의 계약을 체결함에 있어, 피고인 A이 적극 관여하였을 뿐만 아니라 계약 내용상으로도 피고인 B를 대리하여 J과 업무를 처리하기로 정하였다. 이 사건에서도 피고인 A은 피고인 B로부터 위임받아 이 사건 매매계약 체결 등을 주도하였다는 점에서 피고인 A은 피고인 B와 밀접한 관계에 있었다.

4) 피고인 A은 경찰에서 조사받을 당시 피고인 B에 대하여 일정한 직업이 없는 사람이고, I 역시 아무런 실적이 없고 사무실도 없었던 회사로서 세무서에서 체납된 세금을 분할납부하겠다고 거짓말해서 겨우 다시 살렸다는 취지로 진술하였다(증거기록 사경 2권 10쪽). 또한 피고인 A은 피고인 B가 유치하는 투자금이 일반 사람들이 이해하기 힘든 말도 안되는 구조였고, 이러한 피고인 B의 허황된 거짓말에 속아 K, J 등이 수억 원을 피고인 B에게 주었다고 진술하였다(증거기록 사경 2권 10쪽), 피고인 A은 피고인들이 외환은행 M 지점에서 서로 자주 만나서 피고인 B의 사업 관련 이야기나 부동산 관련된 이야기를 자주 하였다고 진술하기도 하였다. 위와 같은 진술과 피고인 A이 이 사건 매매계약 체결 이전부터 최고인 B를 대리하여 행위하였다는 사실을 아울러 보면, 피고인 A은 이 사건 매매계약 체결 당시 피고인 B 및 I에 매매 잔금을 지급할 의사나 능력이 없음을 충분히 알고 있었을 것으로 보인다.

5) 피고인 A은 Y가 어음 공증을 하고 이 사건 부동산을 물상담보로 제공받았으므로 매수인이 Y로 변경된 것이고, J이 벼를 출고하여 판매한 이익을 임의로 유용한 것이라는 취지로 주장하나, 2015. 3. 17. 근저당권설정계약을 체결할 당시에도 이미 Y가 근저당권의 채무자로 기재되어 있었고, 피고인 A의 진술에 의하더라도 Y가 애초부터 이 사건 부동산을 담보로 사용하기로 하였으며, 2015. 3. 18. Y가 잔금 지급과 관련하여 약속어음 공정증서를 작성하여 주었다고 하더라도 여전히 매매계약상 매수인은 이었다. J이 피해자에게 약속어음 공정증서를 작성해주겠다고 한 이후에도 피고인 A은 I대리하여 I 명의로 피해자에게 지불각서를 작성하고 인증하였다는 점에서, 매수인이 Y로 변경되었다거나 이 이 사건 매매대금 지급책임을 면제받았다고 볼 수 없다.

라. 피고인 B의 주장에 관한 판단

앞서 인정한 사실에 더하여 기록에 의하여 인정되는 아래 각 사정을 종합하면, 피고인 B가 피고인 A, J과 공모하여 피해자를 기망하여 편취하였음을 인정할 수 있고, 2015. 3. 18.경 이 사건 매매계약의 매수인이 J 또는 Y로 변경되었다거나 피고인 B 또는 이 이 사건 매매계약에서 배제되었다고 볼 수 없다.

1) 아래의 각 사정을 종합하면 피고인 B와 I은 이 사건 매매계약 당시 매매 잔금을 지급할 의사와 능력이 없었다.

가) 피고인 B는 2014년경부터 부산 T 복합건물과 P 아파트형 콘도, 서산시 토지를 인수하기 위해 사업을 추진하고 있었다고 주장하고 있으나, 피고인 B가 인정하기로도 I은 최근 2년간 실적이 없었고, 직원들 급여를 주는 것도 빠듯했으며, 세금도 9,000만 원 가량 체납된 상태였다(증거기록 검사 1권 345쪽)

나) 피고인 B는 위와 같은 사업을 하면서 스스로 자본금은 없었고, 다른 사람으로부터 돈을 빌려 이를 약 150억 원 내지 200억 원의 투자금에 대한 일명 '이동보증금으로 지급한 후 위 150억 원 내지 200억 원의 투자금을 유치하고, 이를 다시 약 3,700억 원에 대한 금융비용으로 사용하여 3,700억 원의 투자금을 유치한다는 계획이었다고 진술한다(증거기록 검사 1권 347쪽). 또한 위 150억 원의 투자금은 3,700억 원의 투자금이 I 법인 계좌에 입금될 것을 조건으로 하여 지급되는 것이고, 3,700억 원의 투자금은 150억 원의 투자금이 I 법인 계좌에 입금되는 것을 조건으로 하여 지급되는 것이므로, 피고인 B의 진술에 의하더라도 위 150억 원의 투자금과 3,700억 원의 투자금을 유치하기 위해서는 위 각 투자금이 동시에 I 법인 계좌에 입금이 되어야만 하나(증거기록 검사 1권 347 내지 348쪽), 이는 150억 원의 투자자와 3,700억 원의 투자자가 서로 양해 하에 동시에 입금하기로 하는 특별한 사정이 없는 한 실현불가능한 조건으로 보인다.

다) 실제로 피고인 B가 외환은행과 자금관리서비스계약을 체결한 1명의 계좌(하나 은행 AI)에는 2014. 4. 11.부터 2015. 9. 27.까지 투자금이 입금된 적이 한 번도 없었고 잔액은 0원이었다(증거기록 사경 2권 259쪽, 증거기록 검사 1권 411쪽).

라) 피고인 B, 외환은행 및 투자자들 사이에 체결된 자금관리서비스계약에 의하면 위 투자금은 부산 T 복합건물이나 서산시 토지, P 아파트형 콘도 사업의 인수대금, 운영금, 추가투자금의 상환금 및 이 부대사업으로 지정한 금액으로 사용하도록 용도가 제한되어 있고, 예금 인출도 1의 지급지시서, 자금관리계좌 통장, 거래인감이 날인된 예금청구서, 비밀번호가 모두 제출된 경우에만 가능하도록 하면서 통장과 거래인감, 비밀번호는 당사자 전원의 동의 없이는 재발급하거나 변경할 수 없도록 정하여 예금 인출방법을 엄격하게 제한하고 있다(증거기록 사경 2권 93 내지 98쪽). 이러한 점에 비추어 보면 설령 위 투자금이 유치되더라도 투자자의 동의 없는 한 정해진 부동산이 아닌 이 사건 부동산의 매매잔금으로 사용하기는 어려워 보인다.

마) 피고인 A, B는 AJ 명의의 50억 원 예금잔액증명서를 마치 1의 계좌 내역서로서 I에 잔금을 지급할 충분한 돈이 있는 것처럼 피해자에게 보여주었다.

2) 피고인 B는 잔금을 은행의 지급확약서로 주겠다고 하였을 뿐, 은행의 지급보증서를 발급받아주겠다고 한 적이 없다고 진술한다. 그러나 피해자와 N, L는 일관되게 피고인 A, B가 지급보증서를 주겠다고 하였다고 진술하고 있고, 매매계약서 역시 '잔금: 팔억이 천만원은 계약시 한국외환은행 M지점에서 지급보증서(2015. 4. 30. 지급)로 갈음하며'라고 기재되어 있다가 '지급보증서' 부분만 '지급확약서'로 수기로 수정하였다는 사실에 비추어 보면, 애당초 피고인 A, B는 잔금을 은행의 지급보증서로 하겠다고 말하였던 것으로 보인다. 한편 은행의 지급확약서는 이 은행 계좌에 잔액이 있어야만 지급되는 것일 뿐만 아니라 계좌에 잔액이 있다고 하더라도 지점장이 위 확약서에 따라 임의로 지급할 수 없고 예금주인 피고인 B가 청구서를 써야만 지급해줄 수 있는 사실상 아무런 의미가 없는 서류에 불과하다(증거기록 사경 1권 117쪽), 잔금을 지급확약서로 지급하기로 하였다고 하더라도, 매수인인 I에 위와 같이 지급 의사나 능력이 없다.

면, 지급이 이루어지지 않는 것은 동일하다.

3) 피고인 B는 2015. 3. 18. 피해자가 J으로부터 약속어음 공정증서를 받기로 하여 은행의 지급확약서는 필요없다는 말을 들었으므로, 이 사건 부동산의 매수인이 J으로 변경되었다고 주장한다. 그러나 피해자는 지급확약서가 필요없다는 취지의 말을 하거나 구두로 계약을 변경한 사실이 없다고 진술하고 있고(증인 H에 대한 증인신문 녹취록 23 내지 24쪽), N 역시 J이 잔금을 지급하는 것으로 계약이 변경되었다는 이야기를 한 사실은 없고 피고인들이 이중, 삼중 장치라고 이야기를 하였다고 진술하고 있다(증인 N에 대한 증인신문 녹취록 25쪽). 실제로 2015. 3. 18. J이 약속어음 공정증서를 작성해주겠다고 한 이후에도 피고인 A이 I 명의로 피해자에게 지불각서를 작성하여 주었고, 매매계약서가 변경되거나 이면약정이 체결된 사실도 없다. 따라서 이 사건 매매계약의 매수인이 J으로 바뀌었다고 볼 수 없고, 여전히 이 당사자로서 잔금 지급의무가 있었으며, 피고인 B가 공모관계에 있지 아니하였거나 공모관계에서 이탈한 것으로 볼 수 없다.

양형의 이유

1. 피고인 A

가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 이상 30년 이하

나. 권고형의 범위

[유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 징역 3년 이상 6년 이하(기본영역)

다. 선고형의 결정 : 징역 3년

피고인은 이 사건 매매 잔금을 은행에서 지급보증해 준다고 하거나 이 충분한 변제능력이 있으며, Y에서도 약속어음 공정증서를 작성해준다고 하는 등으로 피해자를 적극적으로 기망하여 이 사건 범행을 저질렀음에도 자신의 범행을 부인하고 책임을 다른 공범에게 전가하는 등 반성하지 아니하고 있다.

피고인은 사기죄 등으로 유죄판결을 선고받고 항소심 재판 진행 중임에도 이 사건 사기범행을 범하였을 뿐만 아니라 총 3회의 동종 전과를 포함하여 10여 회의 전과를 가지고 있다. 피해자의 피해도 전혀 회복되지 않았고, 피해자는 피고인의 처벌을 원하고 있다.

다만 피고인은 이 사건 매매계약 및 근저당권설정계약 당시까지만 주로 관여 하였던 것으로 보이고 피고인이 이 사건 범행으로 얻은 실질적인 이익이 크지는 않다는 점은 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다.

그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 B

가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 3년 이상 30년 이하

나. 권고형의 범위

[유형의 결정] 사기 > 일반사기 > 5억 원 이상, 50억 원 미만(제3유형)

[특별양형인자] 없음

[권고형의 범위] 징역 3년 이상 6년 이하(기본영역)

다. 선고형의 결정 : 징역 4년 6월

피고인은 잔금을 지급할 의사나 능력도 없이 거액의 투자가 확정된 것처럼 외관을 만들고 은행이 잔금 지급을 보장해줄 것처럼 은행 지점장 명의의 지급확약서를 발급받아 이를 교부하는 등 피해자를 기망하였다. 피고인은 이 사건 범행으로 J이 벼를 출고하고 받은 대금 중 상당부분을 J으로부터 투자금 명목으로 교부받아 피고인의 사업을 위한 일명 '이동보증금'으로 사용하여 이 사건 범행으로 상당한 금액의 실질적인 이득을 취하였다.

피고인은 수사단계에서부터 이 법정에 이르기까지 범행을 부인하며 다른 공범에게 책임을 전가하고 있고, 피해자의 피해를 전혀 회복하지 아니하여 피해자는 피고인에 대한 처벌을 원하고 있다.

피고인은 4회의 동종전과가 있을 뿐만 아니라 10년 내에 사기죄로 두 차례에 걸쳐 실형을 선고받은 전력이 있다.

그 밖에 피고인의 연령, 성행, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

판사박형렬

판사김재남

2) 강원도 평창군 토지의 부동산 매매계약금 3억 원을 J에게 대여하였던 K이 운영하는 회사이다.

3) 차주가 사채업자(피고인 B 진술로는 투자자이다)로부터 일정 자금을 차주가 원하는 계좌로 옮기는데 필요한 자금으로, 이자와는 다른 명목의 돈이다.

4) 제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고, 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권 최고액 상당이라 할 것이나(대법원 2000, 4. 25. 선고 2000도137 판결 참조), 이 사건 부동산의 시가 및 피고인들, J이 설정받은 근저당권의 채권 최고액 범위 내에서 실제로 외상으로 공급받은 물품의 가액을 재산상 이익으로 공소제기된 이 사건에서는 그 가액이 재산상 이익이라고 할 것이다. 또한 설령 J이 외상으로 공급받은 벼 대금 중 일부를 변제하였다고 하더라도 공급받은 벼의 전체 가액이 이 사건 부동산의 시가 및 근저당권의 채권 최고액의 범위 내라고 보이므로, 변제한 금액을 재산상 이익에서 공제할 것은 아니다.