피고는 원고에게 돈 250,000원 및 이에 대한 1964.8.26.부터 위돈 완제일에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.

모든 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

피고는 원고에게 돈 250,000원 및 이에 대한 본건 지급명령 송달익일부터 완제일에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급하라.

모든 소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 및 가집행선고를 구하고, 피고 소송대리인은 원고의 이 항소를 기각한다.

항소비용은 원고의 부담으로 한다라는 판결을 구하다.

그런데 원고 대리인은 1965.1.29.자 원심법원 변론기일에서 위 건물이 화재로 인하여 멸실되었다는 사유로, 원 피고간의 위 가옥 전세계약을 해지하였으므로 피고는 원고에게 위 전세금 250,000원을 반환할 의무가 있다고 주장하고 있으므로 살피건대, 위 인정사실에 비추어 볼 때 위의 전세권은 등기까지 아니한 것이므로 본건 전세계약은 소위 채권적 전세계약이라고 할 것으로서 그 전세 목적물의 멸실로 전세권 설정자인 피고가 전세권자인 원고에게 이를 사용 수익케 할 수 없는 이상 위 전세계약은 원고의 위 계약해지의 의사표시로서 해지되였다고 할 것인바, 피고는 위 전세목적물은 원 피고의 책임에 돌릴 수 없는 사유로 멸실된 것으로서 원고는 그 전세 목적물을 피고에게 반환할 수 없게 되었으므로 민법 제537조 소정의 소위 채무자위험부담 주의의 원칙에 따라 원고가 그 위험을 부담하여야 할 것이니 원고는 위 전세금의 반환을 청구할 수 없다고 주장하나, 채권적 전세권에 있어서는 전세권자는 전세권설정자에게 전세금을 사용케 할 의무가 있는 반면 전세권설정자는 전세권자에게 전세목적물을 사용 수익케 할 의무가 있는 것으로서 만약에 전세목적물이 그 당사자 쌍방의 귀책사유 아닌 다른 사유로서 멸실된 관계로 전세권설정자가 전세권자로 하여금 사용 수익케 할 의무를 이행할 수 없게 된 경우에는, 그 의무있는 전세권설정자가 소위 채무자로서 위험을 부담하는 것이고, 위험부담의 문제는 이와 달리 피고가 주장하는 바와 같이 쌍무계약이 해제 또는 해지된 이후에 있어서 나타나는 원상회복의무의 이행이 불능된 경우에 관한 것이 아니므로 피고의 위 주장은 이유없다.

다음 피고는 설사 위 전세계약이 해지되었다 하더라도 전세계약이 해지된 경우에 있어서의 전세권자의 전세물반환 의무와 전세권 설정자의 전세금반환 의무는 동시이행의 관계에 있는바, 원고는 본건 전세건물을 피고에게 반환할 수 없게 되었으므로 전세금의 반환도 청구할 수 없다고 주장하나 채권적인 전세계약이 해지된 경우에 있어도 민법 제317조를 유추 적용하여 전세금의 반환의무와 전세물의 반환의무가 동시이행의 관계에 있다고는 할 것이나, 계약의 해제 또는 해지의 효과인 원상회복의무가 서로 동시 이행의 관계에 있는 것은 쌍방의 대립적인 원상회복의무의 이행이 가능하거나 또는 그 이행과 동일성이 있는 것으로 인정되는 손해배상책임이 있는등 하여 원상회복의 책임이 있는 것을 전제로 하는 것이고 이 사건에 있어서와 같이 전세목적물이 멸시된 결과 현물대로 원상회복 할 수 없을 뿐만 아니라 원고에게 책임을 돌릴 사유가 아닌 다른 사유로 인하여 그 목적물이 멸실하였기 때문에 원고 손해배상 책임도 질 수 없는 경우에는 원고는 피고에 대하여 원상회복 할 아무런 법률상의 의무가 없는 것이니 원고에게도 원상회복의 의무가 있음을 전제로 하는 피고의 위 동시이행의 항변 역시 이유없다 할 것이다.

과연 그렇다면 피고는 원고에게 전세금 250,000원 및 본건 지급 명령이 피고에게 송달된 다음날임이 기록상 명백한 1964.8.26.부터 위 돈 완제일에 이르기까지 연 5푼의 비율에 의한 돈을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 이의 지급을 구하는 원고의 본소 청구는 그 이유있어 이를 인용하고 이와 결론을 달리한 원판결은 그 취소를 면치 못할 것이며, 원고의 이 항소는 그 이유있고 가집행선고는 이를 붙이지 않음이 상당하다 인정하여 민사소송법 386조 , 동 제96조 , 동 제89조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.