[2] 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 한 소취하의 효력(유효) 및 피참가인이 제기한 행정소송에 민사소송법의 준용에 의한 공동소송적 보조참가를 한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

피신청인이 2009. 2. 6. 서울특별시 송파구청장으로부터 인가받은 조합설립인가처분은 대법원 2011두16087호 조합설립인가무효확인등 사건의 판결 선고 시까지 그 효력을 정지한다.

한편 민사소송법 제78조 의 공동소송적 보조참가에는 필수적 공동소송에 관한 민사소송법 제67조 제1항 , 즉 “소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다”고 한 규정이 준용되므로, 피참가인의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가지고, 그 반대로 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 되는 것은 효력이 없다고 할 것이다.

그런데 공동소송적 보조참가는 그 성질상 필수적 공동소송 중에서는 이른바 유사필수적 공동소송에 준한다 할 것인데 유사필수적 공동소송의 경우에는 원고들 중 일부가 소를 취하하는 데 다른 공동소송인의 동의를 받을 필요가 없다. 또한 소취하는 판결이 확정될 때까지 할 수 있고 취하된 부분에 대해서는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 간주되며( 민사소송법 제267조 ) 본안에 관한 종국판결이 선고된 경우에도 그 판결 역시 처음부터 존재하지 아니한 것으로 간주되므로, 이는 재판의 효력과는 직접적인 관련이 없는 소송행위로서 공동소송적 보조참가인에게 불이익이 된다고 할 것도 아니다. 따라서 피참가인이 공동소송적 보조참가인의 동의 없이 소를 취하하였다 하더라도 이는 유효하다.

그리고 이러한 법리는 피참가인이 제기한 행정소송에 민사소송법의 준용에 의한 공동소송적 보조참가를 한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

2. 기록에 의하면, 본안소송( 대법원 2011두16087 사건)에서 원고가 피고 및 피고 보조참가인이 각 상고장을 제출한 이후인 2011. 5. 23. 원심법원에 소취하서를 제출하였고, 그 부본이 2011. 5. 26. 피고 소송대리인 및 피고 보조참가인 소송대리인에게, 같은 해 6. 2. 피고 본인에게 각 송달되었는데, 그로부터 2주가 경과할 때까지 피고나 피고 보조참가인이 이의를 제기하지 아니한 사실을 알 수 있는바, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 본안소송은 원고가 2011. 5. 23. 소를 취하하고, 피고의 동의가 간주됨으로써 종료되었다고 할 것이다.

3. 그러므로 이 사건 신청을 각하하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 양창수(재판장) 박병대 고영한(주심) 김창석

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