2.학교교과교습학원 및 교습소의 심야교습을 제한하고 있는‘서울특별시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례’(2012. 3. 8. 서울특별시조례 제5253호로 개정된 것) 제8조 본문,‘경기도 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례’(2016. 2. 24. 경기도조례 제5175호로 개정된 것) 제14조 본문,‘대구광역시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례’(2012. 2. 29. 대구광역시조례 제4325호로 개정된 것) 제4조 전단,‘인천광역시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례’(2011. 10. 17. 인천광역시조례 제4962호로 개정된 것) 제4조의2 제1항 중 고등학교 교과를 교습하는 학원 등의 교습시간에 관한 부분(이하 위 조례조항들을 합하여‘학원조례조항’이라 한다)이 청구인 학생의 인격의 자유로운 발현권, 청구인 학부모의 자녀교육권, 청구인 학원운영자의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(소극)

3.학원조례조항이 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

조항에 의하여 곧바로 발생하는 것이 아니므로 학원법조항에 대한 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.

2. 학원조례조항은 학원 심야교습을 제한함으로써 학생들의 건강과 안전을 지키면서 자습능력을 향상시키고 학교교육을 정상화하며, 비정상적인 과외교습경쟁으로 인한 학부모의 경제적 부담을 덜어주어 사교육기회의 차별을 최소화하고, 비정상적인 교육투자로 인한 인적, 물적 낭비를 줄이는 것을 그 목적으로 하므로 그 입법목적은 정당하다. 학원 심야교습을 제한하면 학생들이 보다 일찍 귀가하여 휴식과 수면을 취하거나 예습 및 복습으로 자습능력을 키울 수 있고, 사교육 과열로 인한 학부모의 경제적 부담 증가 등과 같은 여러 폐해를 완화시킬 수 있으므로 수단의 적합성도 인정된다. 학원조례조항에 의한 교습시간 제한은 학원교습 자체를 금지하거나 학생들이 교습을 받는 것을 금지하는 것이 아니라, 원칙적으로 교습은 보장하면서 심야에 한하여 학원교습만 제한하고 있을 뿐이이므로 학원조례조항에 의하여 청구인들이 받는 기본권 제한이 그 입법목적 달성을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도하다고 할 수 없다. 그리고 학원조례조항으로 인하여 제한되는 사익은 22:00 또는 23:00부터 다음 날 05:00까지 학원 등에서 교습이 금지되는 불이익에 불과한 반면, 학원조례조항이 추구하는 공익은 학생들의 건강과 안전, 자습능력의 향상, 학교교육 충실화, 사교육비 절감 등으로 학원조례조항으로 인하여 제한되는 사익이 공익보다 중대한 것이라고 보기 어렵다.

따라서 학원조례조항이 비례의 원칙에 위배되어 청구인 학생의 인격의 자유로운 발현권, 청구인 학부모의 자녀교육권 및 청구인 학원운영자의 직업수행의 자유를 침해하였다고 할 수 없다.

3. 조례에 의한 규제가 지역 여건이나 환경 등 그 특성에 따라 다르게 나타나는 것은 헌법이 지방자치단체의 자치입법권을 인정한 이상 당연히 예상되는 결과이다. 청구인들이 자신들이 거주하는 지역의 학원조례조항으로 인하여 다른 지역 주민들에 비하여 더한 규제를 받게 되었다 하여 평등권이 침해되었다고 볼 수는 없다.

교육방송 운영자는 기본적으로 영리를 추구하는 교육서비스업의 일종인 학원 등 운영자와 본질적으로 동일한 지위에 있다고 할 수 없다. 설사 본질적으로 동일한 지위에 있다고 하더라도 교육방송은

학습자 주거지에서 충분히 학습이 가능하고, 경제적·시간적 제약 때문에 학교교육이나 학원교육을 받을 수 없는 사람에게 학습기회를 제공함으로써 학교교육의 질적 향상을 꾀하고 지역 간, 계층 간 교육적 불균형을 해소한다. 개인과외교습은 학원교습에 비하여 학습자의 규모가 작고 학생들의 참여율이 낮다. 교습이 소규모로 이루어지고 학습자가 희망에 따라 교습시간과 장소를 비교적 자유롭게 결정할 수 있어 상대적으로 학생의 건강과 안전 보호에 미치는 영향력이 작다. 인터넷통신강좌도 학습자가 교습시간과 교습장소를 임의로 결정할 수 있어 심야교습으로 인한 폐해가 학원에 비하여작다.학원조례조항이인터넷통신강좌와 같은 사교육 유형에 대하여는 교습시간을 제한하지 않으면서 학원 등에 대하여만 교습시간을 제한하였다고 하여 학원운영자를 합리적 이유 없이 차별하는 것이라고 할 수 없다. 재수생은 고등학생과 달리 성년인 경우가 많고 학교수업을 받지 않으므로, 재수생에 대한 심야교습을 제한하지 않더라도 그로 인한 폐해가 크지 않다.

따라서 학원조례조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.

재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 반대의견

가. 사교육의 영역에서 학생이 자유롭게 배우고자 하는 행위를 공권력이 규제하는 것은 부당하게 학생의 자유로운 인격 발현을 막고 부모의 교육권을 침해할 가능성이 크므로, 매우 신중하게 이루어져야 한다. 과열된 학원교습으로부터 수면 및 휴식시간, 자습시간을 확보하여 학생들의 건강과 여가를 보호하고 자습능력을 향상시킨다는 것은 학생과 부모의 자율이 보장되어야 하는 영역에 공권력이 지나치게 후견적으로 개입하는 것으로서 그 입법목적의 정당성을 인정하기 어렵다. 학원 등의 교습시간을 규제한다고 하더라도 학생들은 자율학습, 개인과외교습 및 인터넷교습·방송교습으로 인하여 수면시간과 여가시간이 부족할 수 밖에 없다. 단순히 학원의 심야교습을 규제하여 사교육에 따른 학부모의 경제적 부담을 경감하고자 하는 것은 근본적인 해결책이 될 수 없다. 학원들이 학원조례조항에 위반되는 것을 감수하면서 심야교습을 강행하여 교습료가 상승할 수 있고, 고액의 비용을 요하는 개인과외교습도 유발

될 수 있다. 이와 같이 학원조례조항의 입법목적 중 일부에 대하여는 그 정당성에 의문이 들고, 수단의 적절성도 인정되지 않는다.

심야시간대에 학원교습을 받기를 원하는 학생들의 경우 자신이 원하는 시간대에 학원교습을 받는 것이 불가능하므로, 그로 인한 기본권 제한의 정도가 결코 가볍다고 볼 수 없다. 학원조례조항은 학교 밖의 교육영역에서 부모의 판단보다 국가 내지 지방자치단체의 판단을 우선시하는 것이므로 부모의 자녀교육권 역시 중대하게 제한한다. 각급 학교에서는 정규 수업시간이 끝난 후에도 보충수업 또는 자율학습 등 각종 학습을 강제적으로 시키는 경우가 많아 평일에는 학원교습을 받는 것이 사실상 불가능한 경우가 많다. 따라서 학원조례조항은 침해의 최소성 원칙에 어긋난다.

앞서 보았듯이 학원조례조항의 입법목적의 정당성과 수단의 적절성에 문제가 있는 반면, 학원조례조항으로 인하여 학생과 학부모 및 학원 등의 운영자가 받는 불이익은 중대하므로 학원조례조항은 법익의 균형성도 상실하였다.

따라서 학원조례조항은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인 학생의 인격의 자유로운 발현권, 청구인 학부모의 자녀교육권 및 청구인 학원운영자의 직업수행의 자유를 침해한다.

나. 청구인들은 교습시간을 제한하지 않거나 교습시간을 상대적으로 늦게 규정하고 있는 지방자치단체의 학생, 학부모 및 학원운영자와 비교하여 불합리한 차별을 받고 있다. 학생들의 건강을 보호하는 것이 학원조례조항의 입법목적이라면, 심야의 교육방송 교습프로그램이나 인터넷교습 등을 제한하지 않고 학원 등의 교습시간만을 제한하는 것은 합리적 이유 없는 차별이다. 학원 등보다 폐해가 큰 개인과외교습의 교습시간은 제한하지 않은 채 학원 등의 교습시간만 제한하는 것 역시 합리적 이유 없는 차별이다. 이와 같이 학원조례조항은 다른 사교육 주체에 비하여 학원운영자를 합리적 이유 없이 차별한다. 재수생은 대학입시에 있어 고등학교 3학년인 재학생과 경쟁관계에 있으므로,‘경기도 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례’조항이 재수생에 대하여는 학원

등의 교습시간을 제한하지 않고 고등학교 재학생에 대하여만 교습시간을 제한하는 것은 합리적 이유 없이 고등학교 재학생 및 그 학부모를차별하는 것이다. 따라서 학원조례조항은 청구인들의 평등권을 침해한다.

②교육감은 학교의 수업과 학생의 건강 등에 미치는 영향을 고려하여 시·도의 조례로 정하는 범위에서 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간을 정할 수 있다.이 경우 교육감은 학부모 및 관련 단체 등의 의견을 들어야 한다.

③~⑤ 생략

경기도 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례(2016. 2. 24. 경기도조례 제5175호로 개정된 것) 제14조(학교교과교습학원 등의 교습시간)법 제16조 제2항에 따라 학교교과교습학원과 교습소의 교습시간은 유치원·초등학교·중학교·고등학교 재학생의 경우 05:00부터 22:00까지로 한다.다만, 독서실은 제외한다.

대구광역시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례(2012. 2. 29. 대구광역시조례 제4325호로 개정된 것) 제4조(학원과 교습소의 교습시간)법 제16조 제2항에 따른 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간은 05:00부터 22:00까지로 하고,독서실은 설립·운영자가 이를 정한다.

서울특별시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례(2012. 3. 8. 서울특별시조례 제5253호로 개정된 것) 제8조(학교교과교습학원 등의 교습시간)법 제16조 제2항에 따른 학교교과교습학원과 교습소의 교습시간은 05:00부터 22:00까지로 한다.다만, 독서실은 관할 교육장의 승인을 받아 연장할 수 있다.

인천광역시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례(2011. 10. 17. 인천광역시조례 제4962호로 개정된 것) 제4조의2(학교교과교습학원 등의 교습시간) ①법 제16조 제2항에 따른 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간은초등학교 교과를 교습하는 학원 등의 교습시간은 05:00부터 21:00까지, 중학교 교과를 교습하는 학원 등의 교습시간은 05:00부터 22:00까지,고등학교 교과를 교습하는 학원 등의 교습시간은 05:00부터 23:00까지로 한다.

② 생략

학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10916호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1.“학원”이란 사인(私人)이 대통령령으로 정하는 수 이상의 학습자 또는 불특정다수의 학습자에게 30일 이상의 교습과정(교습과정의 반복으로 교습일수가 30일 이상이 되는 경우를 포함한다. 이하 같다)에 따라 지식·기술(기능을 포함한다. 이하 같다)·예능을 교습(상급학교 진학에 필요한 컨설팅 등 지도를 하는 경우와 정보통신기술 등을 활용하여 원격으로 교습하는 경우를 포함한다. 이하 같다)하거나 30일 이상 학습장소로 제공되는 시설을 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 시설은 제외한다.

가. ｢유아교육법｣, ｢초·중등교육법｣, ｢고등교육법｣, 그 밖의 법령에 따른 학교

나. 도서관·박물관 및 과학관

다. 사업장 등의 시설로서 소속 직원의 연수를 위한 시설

라. ｢평생교육법｣에 따라 인가·등록·신고 또는 보고된 평생교육시설

마. ｢근로자직업능력 개발법｣에 따른 직업능력개발훈련시설이나 그 밖에 평생교육에 관한 다른 법률에 따라 설치된 시설

바. ｢도로교통법｣에 따른 자동차운전학원

사. ｢주택법｣ 제2조제2호에 따른 공동주택에 거주하는 자가 공동으로 관리하는 시설로서 같은 법 제43조에 따른 입주자대표회의의 의결을 통하여 영리를 목적으로하지 아니하고 입주민을 위한 교육을 하기 위하여 설치하거나 사용하는 시설

2.“교습소”란 제4호에 따른 과외교습을 하는 시설로서 학원 및 제1호 각 목의 시설이 아닌 시설을 말한다.

3.“개인과외교습자”란 다음 각 목의 시설에서 교습비등을 받고 과외교습을 하는 자를 말한다.

가. 학습자의 주거지 또는 교습자의 주거지로서 ｢건축법｣ 제2조제2항에 따른 단독주택 또는 공동주택

나. 제1호사목에 따른 시설

4.“과외교습”이란 초등학교·중학교·고등학교 또는 이에 준하는 학교의 학생이나 학교 입학 또는 학력 인정에 관한 검정을 위한 시험 준비생에게 지식·기술·예능을 교습하는 행위를 말한다. 다만, 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위는 제외한다.

가. 제1호가목부터 바목까지의 시설에서 그 설치목적에 따라 행하는 교습행위

나. 같은 등록기준지 내의 친족이 하는 교습행위

다. 대통령령으로 정하는 봉사활동에 속하는 교습행위

5.“학습자”란 다음 각 목의 자를 말한다.

가. 학원이나 교습소에서 교습을 받는 자

나. 30일 이상 학습장소로 제공되는 시설을 이용하는 자

다. 개인과외교습자로부터 교습을 받는 자

6.“교습비등”이란 학습자가 다음 각 목의 자에게 교습이나 학습장소 이용의 대가로 납부하는 수강료·이용료 또는 교습료 등(이하“교습비”라 한다)과 그 외에 추가로 납부하는 일체의 경비(이하“기타경비”라 한다)를 말한다.

가. 학원을 설립·운영하는 자(이하“학원설립·운영자”라 한다)

나. 교습소를 설립·운영하는 자(이하“교습자”라 한다)

다. 개인과외교습자

학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10916호로 개정된 것) 제2조의2(학원의 종류) ① 학원의 종류는 다음 각 호와 같다.

1. 학교교과교습학원: ｢초·중등교육법｣ 제23조에 따른 학교교육과정을 교습하거나 다음 각 목의 사람을 대상으로 교습하는 학원

가. ｢유아교육법｣ 제2조제1호에 따른 유아

나. ｢장애인 등에 대한 특수교육법｣ 제15조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 장애가 있는 사람

다. ｢초·중등교육법｣ 제2조에 따른 학교의 학생. 다만, 직업교육을 목적으로 하는 직업기술분야의 학원에서 취업을 위하여 학습하는 경우는 제외한다.

2. 평생직업교육학원 : 제1호에 따른 학원 외에 평생교육이나 직업교육을 목적으로 하는 학원

② 생략

2. 헌재 2009. 10. 29. 2008헌마454 , 판례집 21-2하, 402, 413-418, 421-423헌재 2009. 10. 29. 2008헌마635 , 공보 157, 2083, 2089-2090

2. 청구인들의 나머지 심판청구를 기각한다.

청구인 조○름, 기○름, 조○석, 강○희는 고등학생이고(이하‘청구인 학생’이라 한다), 청구인 박○신, 기○철, 정○숙, 이○정은 청구인 학생의 부 또는 모이며(이하‘청구인 학부모’라 한다), 청구인 김○화, 김○정, 주식회사 ○○는 학교교과교습학원을 운영하고 있다(이하‘청구인 학원운영자’라 한다).

청구인들은‘학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률’(이하‘학원법’이라 한다) 제16조 제2항,‘서울특별시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례’제8조,‘경기도 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례’(이하‘경기도 학원조례’라 한다) 제18조,‘대구광역시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례’제4조,‘인천광역시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례’제4조의2 제1항이 학교교과교습학원 및 교습소(이하‘학원 등’이라 한다)의 교습시간을 05:00부터 22:00 또는 23:00까지로 제한함으로써, 청구인 학생의 인격의 자유로운 발현권, 청구인 학부모의 자녀교육권, 청구인 학원운영자의 직업수행의 자유 등을 침해한다고 주장하며, 2014. 5. 13. 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

학원법 제16조 제2항 중 청구인들이 위헌이라고 다투는 부분은 위 법률조항의 전문이므로 심판대상을 그에 한정한다.

청구인 기○름, 기○철, 김○정은 2012. 5. 10. 경기도조례 제4370호로 개정된 경기도 학원조례 제18조에 대한 위헌확인을 구하나, 2016. 2. 24. 경기도 학원조례가 개정되면서 위 조례조항은 그 내용을 그대로 유지한 채 경기도 학원조례 제14조로 변경되어 시행되고 있으므로, 심판대상을 개정된 경기도 학원조례 제14조로 변경한다.

‘인천광역시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례’제4조의2 제1항 중에서 고등학생과 그 학부모인 청구인 강○희, 이○정에게 적용되는 부분은‘고등학교 교과를 교습하는 학원 등의 교습시간에 관한 부분’이므로 심판대상

을 그에 한정한다.

한편, 청구인들은 청구취지에서 위 각 조례조항의“22:00까지로”또는“23:00까지로”부분에대하여만 위헌확인을 구하고 있으나, 그 주장을 전체적으로 살펴보면 위 시각 이후부터 05:00까지 학원 등의 교습시간을 제한하는 것이 부당하다는 취지이므로, 위 각 조례조항 중 학원 등의 교습시간을 05:00부터 22:00 또는 23:00까지로 규정한 부분 전부를 심판대상으로 삼으며 독서실의 교습시간 부분은 청구인들이 다투고 있지 아니하므로 심판대상에서 제외한다.

따라서 이 사건의 심판대상은‘학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률’(2007. 12. 21. 법률 제8711호로 개정된 것) 제16조 제2항 전문(이하‘학원법조항’이라 한다),‘서울특별시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례’(2012. 3. 8. 서울특별시조례 제5253호로 개정된 것) 제8조 본문(이하‘서울시 조례조항’이라 한다),‘경기도 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례’(2016. 2. 24. 경기도조례 제5175호로 개정된 것) 제14조 본문(이하‘경기도 조례조항’이라 한다),‘대구광역시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례’(2012. 2. 29. 대구광역시조례 제4325호로 개정된 것) 제4조 전단(이하‘대구시 조례조항’이라 한다),‘인천광역시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례’(2011. 10. 17. 인천광역시조례 제4962호로 개정된 것) 제4조의2 제1항 중 고등학교 교과를 교습하는 학원 등의 교습시간에 관한 부분(이하‘인천시 조례조항’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다.

심판대상조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8711호로 개정된 것)

제16조(지도·감독 등) ②교육감은 학교의 수업과 학생의 건강 등에 미치는 영향을 고려하여 시·도의 조례로 정하는 범위에서 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간을 정할 수 있다.이 경우 교육감은 학부모 및 관련 단체 등의 의견을 들어야 한다.

서울특별시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례(2012. 3. 8. 서울특별시조례 제5253호로 개정된 것)

제8조(학교교과교습학원 등의 교습시간)법 제16조 제2항에 따른 학교교과교습학원과 교습소의 교습시간은 05:00부터 22:00까지로 한다.다만, 독서실은 관할 교육장의 승인을 받아 연장할 수 있다.

경기도 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례(2016. 2. 24. 경기도조례 제5175호로 개정된 것)

제14조(학교교과교습학원 등의 교습시간)법 제16조 제2항에 따라 학교교과교습학원과 교습소의 교습시간은 유치원·초등학교·중학교·고등학교 재학생의 경우 05:00부터 22:00까지로 한다.다만, 독서실은 제외한다.

대구광역시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례(2012. 2. 29. 대구광역시조례 제4325호로 개정된 것)

제4조(학원과 교습소의 교습시간)법 제16조 제2항에 따른 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간은 05:00부터 22:00까지로 하고,독서실은 설립·운영자가 이를 정한다.

인천광역시 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 조례(2011. 10. 17. 인천광역시조례 제4962호로 개정된 것)

제4조의2(학교교과교습학원 등의 교습시간) ①법 제16조 제2항에 따른 학교교과교습학원 및 교습소의 교습시간은초등학교 교과를 교습하는 학원 등의 교습시간은 05:00부터 21:00까지, 중학교 교과를 교습하는 학원 등의 교습시간은 05:00부터 22:00까지,고등학교 교과를 교습하는 학원 등의 교습시간은 05:00부터 23:00까지로 한다.

3. 청구인들의 주장요지

가. 학원법조항은 교습시간에 관하여 명확하고 구체적인 기준도 제시하지 아니한 채 이를 시·도 조례에서 정하도록 위임하고 있으므로 포괄위임금지원칙에 위배된다.

나. 학원법조항과 서울시 조례조항, 경기도 조례조항, 대구시 조례조항, 인천시 조례조항(이하 위 조례조항들을 통틀어‘학원조례조항’이라 한다)은 비례의 원칙에 위반하여 청구인 학생의 인격의 자유로운 발현권, 청구인 학부모의 자녀교육권, 청구인 학원운영자의 직업수행의 자유를 침해한다.

다. 학원법조항과 학원조례조항은, ①학원 등의 교습시간을 제한하지 않거나, 교습시간을 학원조례조항보다 늦은 시각까지 규정하고 있는 다른 지방자치단체의 주민들에 비하여 청구인들을 합리적 이유 없이 차별하고, ②학원 등의 교습시간만 제한하여 개인과외교습, 인터넷교습 또는 방송교습 등에 종사하는 자들에 비하여 학원운영자를 합리적 이유 없이 차별하며, ③교습시간의 제한이 없는 대학입시학원에서 교습을 받는 재수생과 그 학부모에 비하여 고등학생과 그 학부모를 합리적 이유 없이 차별한다.

4. 학원법조항에 대한 판단

법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는 법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접, 현재 자기의 기본권을 침해받아야 한다. 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 말하므로, 당해 법률에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성이 없다(헌재 1998. 11. 26. 96헌마55 등; 헌재 2013. 5. 30. 2011헌마718 참조).

여기에서 말하는 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법령규정이 행정입법, 자치조례 등의 위임입법 내지 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률규정의 직접성은 인정되지 않는다(헌재 2001. 1. 18. 2000헌마66 ; 헌재 2013. 12. 26. 2012헌마162 등 참조). 또한 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우에는 기본권 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 이루어지고 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권 침해의 직접성이 인정될 여지가 없다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141 ; 헌재 2009. 3. 26. 2007헌마988 등 참조).

학원법조항은 학원 등의 교습시간 지정에 관하여 조례의 시행을 예정하면서, 교습시간 지정이 필요한지 여부부터 지정할 경우 교습시간의 범위 등에 이르기까지 교육감에게 재량권을 부여하고 있다. 청구인들이 주장하는 기본권 침해의 법률효과는 조례 또는 교육감의 교습시간 지정행위에 의하여 비로소 발생하는 것이지, 학원법조항에 의하여 곧바로 발생하는 것이 아니므로 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.

따라서 학원법 조항에 대한 심판청구는 부적법하다.

5. 학원조례조항에 대한 본안 판단

가. 학생의 인격의 자유로운 발현권, 학부모의 자녀교육권 및 학원운영자의 직업수행의 자유 침해 여부

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

사교육 유형 중 학생들의 참여율이 가장 높은 학원 등의 교습시간대는 학생과 학부모의 삶에 큰 영향을 미친다. 심야교습은 미성년이 대부분인 학생들의 귀가시간을 늦추고 수면과 휴식시간을 단축시켜 성장기에 있는 학생들의 육체적, 정서적 발달을 심각하게 방해할 수 있다. 심야시간에 이동하는 학생들이

늘어나면서 이들이 유해한 환경에 빠지거나 범죄에 노출되어 안전에 위협을 받을 위험이 증가한다. 또한 심야교습으로 인한 수면 및 휴식시간 부족은 자연적으로 학교수업에도 영향을 미쳐 수업집중도를 저하시키고, 지나친 선행학습은 학교교육을 부실하게 한다. 나아가 교습시간 증가에 따른 사교육비 상승으로 인하여 학부모의 경제적 부담을 가중시키고, 경제적인 이유로 심야교습을 할 수 없는 학부모와 자녀에게 상대적 박탈감을 불러일으킨다.

학원조례조항은 학원 심야교습을 제한함으로써 학생들의 건강과 안전을 지키면서 자습능력을 향상시키고, 학교교육을 정상화하며, 비정상적인 과외교습경쟁으로 인한 학부모의 경제적 부담을 덜어주어 사교육기회의 차별을 최소화하고, 비정상적인 교육투자로 인한 인적, 물적 낭비를 줄이는 것을 그 목적으로 하므로, 그 입법목적은 정당하다.

학원 심야교습을 제한하면 학생들이 보다 일찍 귀가하여 휴식과 수면을 취하거나 예습 및 복습으로 자습능력을 키울 수 있고, 사교육 과열로 인한 학부모의 경제적 부담 증가 등과 같은 여러 폐해를 완화시킬 수 있으므로 수단의 적합성도 인정된다(헌재 2009. 10. 29. 2008헌마454 ; 헌재 2009. 10. 29. 2008헌마635 참조).

학원 등에 대하여만 심야교습을 제한할 경우 고액의 비용이 드는 심야 개인과외교습 급증으로 인하여 학원조례조항이 그 입법목적을 달성할 수 없다는 견해가 있다. 학원법조항이 개정된 2007년부터 2014년까지 통계청의 사교육비 조사결과에 의하면, 사교육 참여율과 참여시간은 2007년 이후 지속적으로 감소하였고, 개인과외교습에 대한 참여율은 2009년 이후부터 감소하였으며, 개인과외교습에 대한 1인당 사교육비도 2009년 이후 큰 변동이 없는 상태이다.학원 등의 심야교습 제한으로 인하여 개인과외교습이 급증하였다고 보기 어렵다.

(2) 피해의 최소성 및 법익의 균형성

학원조례조항에 의한 교습시간 제한은 학원교습 자체를 금지하거나 학생들이 교습을 받는 것을 금지하는 것이 아니라, 원칙적으로 교습은 보장하면서 심야에 한하여 학원교습만 제한하고 있을 뿐이다.

학생들은 05:00부터 22:00 또는 23:00까지 학원 등에서 교습을 받을 수 있고, 학원교습이 제한되는 시간에는 자습하거나, 인터넷통신, 교육방송 등을 통하여 교습을 받을 수 있고, 학부모들도 위와 같은 방법으로 자녀를 교육할 수 있다. 학원운영자도 교습시간에 대한 제한을 받을 뿐 학원교습 자체가 금지되는 것은 아니고, 제한되는 시간도 학교 정규 수업시간이 종료된 직후부터가 아니

라 22:00 또는 23:00 이후부터 교습이 제한되는 것이므로 방과 후부터 위 시각까지는 교습이 가능하고, 토요일과 일요일에는 05:00부터 22:00 또는 23:00까지 장시간 교습을 할 수 있다.

청구인들은 학교에서 야간자율학습이 너무 늦게 끝나는 고등학생의 경우 학원조례조항에서 정한 교습시간에 학원교습을 받는 것이 사실상 불가능하다고 주장하나, 야간자율학습은 학생·학부모의 희망에 따라 실시하여야 하고, 강제성을 지니지 않도록 운영되고 있으므로, 학생들은 그 의사에 따라 야간자율학습 대신 학원 등에서 교습을 받을 수 있다. 청구인들의 주장대로 야간자율학습이 사실상 강제적으로 운영되어 평일에는 학원 등에서 수강이 사실상 불가능하다고 하더라도, 이는 개별 학교의 학사운영 때문이지, 학원조례조항에서 직접 파생되는 문제는 아니다. 학원조례조항에 의한 청구인들의 인격의 자유로운 발현권, 자녀교육권 및 직업수행의 자유에 대한 제한이 그 입법목적 달성을 위하여 필요한 정도를 넘어 과도하다고 할 수 없다.

학생들이 자습하거나 휴식 또는 수면을 취하는 대신에 학원 등에서 22:00 또는 23:00부터 새벽까지 교습을 받는다고 해서 학업실력이 과연 얼마나 향상될 수 있을지 지극히 의문이다.

학원조례조항으로 인하여 제한되는 사익은 22:00 또는 23:00부터 다음 날 05:00까지 학원 등에서 교습이 금지되는 불이익에 불과한 반면, 학원조례조항이 추구하는 공익은 학생들의 건강과 안전, 자습능력의 향상, 학교교육 충실화, 부차적으로 사교육비 절감이다. 학원조례조항으로 인하여 제한되는 사익이 공익보다 중대한 것이라고 보기 어렵다(헌재 2009. 10. 29. 2008헌마454 ; 헌재 2009. 10. 29. 2008헌마635 참조).

(3) 소결

학원조례조항이 비례의 원칙에 위반하여 청구인 학생의 인격의 자유로운 발현권, 청구인 학부모의 자녀교육권 및 청구인 학원운영자의 직업수행의 자유를 침해하였다고 할 수 없다.

나. 평등권 침해 여부

(1) 다른 지방자치단체 주민과 차별하는지 여부

학원법은 교습시간에 대하여 시·도의 조례로 그 범위를 정하도록 규정하고 있는데(제16조 제2항), 이는 각 지역의 교육사정에 맞추어 합리적으로 교습시간을 정할 수 있도록 한 것이다. 그에 따라 각 지방자치단체는 지역의 교육사정과 학부모 및 관련 단체의 의견을 수렴하여 교습시간 제한 여부와 제한

정도를 다르게 규정하고 있다.

조례에 의한 규제가 지역 여건이나 환경 등 그 특성에 따라 다르게 나타나는 것은 헌법이 지방자치단체의 자치입법권을 인정한 이상 당연히 예상되는 결과이다. 청구인들이 자신들이 거주하는 지역의 학원조례조항으로 인하여 다른 지역 주민들에 비하여 더한 규제를 받게 되었다 하여 평등권이 침해되었다고 볼 수는 없다(헌재 2009. 10. 29. 2008헌마454 참조).

(2)학원운영자를 다른 사교육 주체와 차별하는지 여부

(가) 교육방송 운영자와 차별하는지 여부

교육방송은 시간과 장소의 제한 때문에 동등한 교육기회를 제공하지 못하는 학교교육의 단점을 보완하여 학교교육의 질적 향상을 꾀하고, 지역과 계층에 따른 교육적 불균형을 해소하려는 정책적 고려에 의해 도입된 것이다. 교육방송 운영자는 기본적으로 영리를 추구하는 교육서비스업의 일종인 학원 등 운영자와 본질적으로 동일한 지위에 있다고 할 수 없다. 설사 본질적으로 동일한 지위에 있다고 하더라도 교육방송은 학습자 주거지에서 충분히 학습이 가능하고, 경제적·시간적 제약 때문에 학교교육이나 학원교육을 받을 수 없는 사람에게 학습기회를 제공함으로써 학교교육의 질적 향상을 꾀하고 지역 간, 계층 간 교육적 불균형을 해소한다. 이러한 점을 고려하면, 학원조례조항이 학원 등 운영자를 교육방송 운영자와 다르게 취급하였다고 하더라도 이를 합리적 이유 없는 차별이라고 할 수 없다(헌재 2009. 10. 29. 2008헌마454 참조).

(나) 개인과외교습자와 차별하는지 여부

개인과외교습은 학원교습에 비하여 학습자의 규모가 작고 학생들의 참여율이 낮다. 자금력과 정보력을 바탕으로 입시교육에 막강한 영향력을 행사하는 학원에 비하여 개인과외교습의 사회적 영향력은 비교적 작다. 심야에 이루어지는 개인과외교습은 학원과 마찬가지로 학생의 건강을 해치고 학교교육을 부실하게 만들 위험이 있으나, 학원교습과는 달리 교습이 소규모로 이루어지고 학습자가 희망에 따라 교습시간과 장소를 비교적 자유롭게 결정할 수 있어 상대적으로 학생의 건강과 안전 보호에 미치는 영향력이 작다. 심야에 이루어지는 개인과외교습의 폐해가 우리 교육현실에서 중대한 병리현상으로 받아들여질 경우에는 학원과 마찬가지로 교습시간 제한이 필요할 것이다. 학원에 비하여 학생들의 참여율이 낮아 심야 개인과외교습으로 인한 사회적 폐해가 학원에 비하여 비교적 작다는 입법자의 판단에 따라 개인과외교습에 대하여는 교습시간을 제한하지 않고 있는 것이다. 따라서 학원조례조항이 학원 등에 대하

여만 교습시간을 제한하였다고 하여 합리적 이유 없이 학원운영자를 차별하였다고 보기 어렵다(헌재 2009. 10. 29. 2008헌마454 참조).

(다) 인터넷 통신강좌 운영자와 차별하는지 여부

인터넷통신강좌도 학습자가 교습시간과 교습장소를 임의대로 결정할 수 있어 심야교습으로 인한 폐해가 학원에 비하여 작다. 인터넷통신강좌는 경제적, 시간적 상황 때문에 학교교육이나 학원교육을 받을 수 없는 사람들에게 학습기회를 제공함으로써 실질적으로 교육을 받을 권리를 보장한다. 학원조례조항이 학원 등에 대하여만 교습시간을 제한한 것은 합리적 이유가 있는 차별이다(헌재 2009. 10. 29. 2008헌마454 참조).

(라) 소결

학원조례조항이 인터넷통신강좌와 같은 사교육 유형에 대하여는 교습시간을 제한하지 않으면서 학원 등에 대하여만 교습시간을 제한하였다고 하여 학원운영자를 합리적 이유 없이 차별하는 것이라고 할 수 없다. 학원조례조항은 학원운영자의 평등권을 침해하지 않는다.

(3) 재수생, 재수생 학부모와 차별하는지 여부

청구인들은 재수생을 대상으로 하는 대학입시학원에서는 24:00까지 교습이 허용되는 반면, 서울 및 경기도에 거주하고 있는 고등학교 3학년인 재학생은 22:00까지만 학원교습을 받을 수 있으므로 이는 합리적 이유 없는 차별이라고 주장한다.

서울시 조례조항, 대구시 조례조항, 인천시 조례조항은 그 적용대상을 고등학교 재학생으로 한정하고 있지 않아 재수생을 대상으로 하는 학교교과교습학원도 재학생과 동일한 교습시간 제한을 받으므로, 고등학교 재학생과 재수생 및 그들의 학부모 사이에 차별이 존재하지 않는다.

경기도 조례조항은 고등학교 재학생을 대상으로 하는 학원에 대하여는 교습시간을 제한하면서 재수생을 대상으로 하는 학원에 대하여는 그러한 제한을 하고 있지 않으므로 차별이 있지만, 재수생은 고등학생과 달리 성년인 경우가 많고 학교수업을 받지 않으므로, 재수생에 대한 심야교습을 제한하지 않더라도 그로 인한 폐해가 크지 않다. 경기도 조례조항이 재수생에 대하여는 학원 등의 심야교습을 제한하지 않으면서 고등학생에 대하여는 이를 제한한다고 하여 합리적 이유 없는 차별이라고 할 수 없다.

(4) 소결

학원조례조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다.

6. 결 론

이 사건 심판청구 중 학원법조항에 관한 부분은 부적법하므로 각하하고, 학원조례조항에 관한 부분은 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 아래 7.과 같은 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

7. 재판관 김창종, 재판관 강일원, 재판관 조용호의 학원조례조항에 대한 반대의견

우리는 기본적으로 국가나 지방자치단체가 지나치게 국민생활이나 주민생활에 관여·규제·간섭하거나 또는 법률이나 조례로써 국민생활이나 주민생활의 일상 구석구석까지 세세하게 규율하려는 발상과 시도는 헌법정신에 맞지 않는다고 생각하는바, 이러한 대전제 아래 이 사건을 보기로 한다.

학원법조항에 대한 심판청구가 부적법하다는 점에 대하여는 다수의견과 견해를 같이 한다. 그러나 학원조례조항은 과잉금지원칙에 위배하여 학생의 인격의 자유로운 발현권, 학부모의 자녀교육권 및 학원운영자의 직업수행의 자유를 침해하고, 합리적 이유 없이 청구인들을 차별하여 평등권을 침해한다고 생각하므로, 다음과 같이 그 이유를 밝힌다.

가. 사교육에 대한 규제의 헌법적 한계

(1) 인류의 역사와 문화는 앞세대의 정신적 활동의 산물이 뒤세대로 이어짐으로써 그 뿌리를 내려 발전할 수 있으므로, 가르치고 배우는 행위는 역사발전과 문화진보의 전제조건이다. 모든 개인은 배움을 통하여 저마다 타고난 소질을 계발하고 인격을 고양하며, 사회공동체에서 자립하여 생활할 수 있는 능력과 소양을 기른다. 그러므로 배움을 통한 개인의 자유로운 인격 발현 및 자아실현은 국가공동체가 경제적·문화적으로 발전하기 위한 초석이며, 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하면서 행복하고 인간다운 생활을 추구하기 위한 가장 중요한 전제가 된다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 등 참조).

(2) 국가가 주도하는 학교교육은 그 교육내용이 비교적 획일적·평균적이어서, 학생들의 개별적인 학습수준을 고려하기 어렵고, 다양한 입시제도에 따른 학습 수요를 모두 충족할 수 없다는 한계가 있다. 학원 등의 교습은 다양한 입시제도에 따른 수준별 교육, 맞춤교육 등을 통해 학생들의 학습결손을 보충하거나 학업성취도를 심화시킴으로써 학교교육의 한계를 보완하고 교육기회의 실질적 평등에 기여하는 긍정적인 기능을 수행한다.

(3) 학습자로서의 아동과 청소년은 되도록 국가의 방해를 받지 아니하고 자

신의 인격, 특히 성향이나 능력을 자유롭게 발현할 수 있는 권리가 있다. 아동과 청소년은 인격의 발전을 위하여 어느 정도 부모와 학교 교사 등의 지도를 필요로 하는 아직 성숙하지 못한 인격체이지만, 부모와 국가에 의한 단순한 보호의 대상이 아닌 독자적인 인격체이다. 이들의 인격권은 성인과 마찬가지로 인간의 존엄성 및 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호된다. 따라서 헌법은 국가의 교육권한과 부모의 교육권의 범주내에서 아동 및 청소년에게도 자신의 교육에 관하여 스스로 결정할 권리, 즉 자유롭게 교육을 받을 권리를 부여한다. 이에 따라 학생들은 학교교육 외에 학원교습을 받을지 여부와 언제, 어떠한 방식으로 학원교습을 받을 것인지 등에 관하여 국가의 간섭을 받지 아니하고 자유롭게 결정할 권리를 가진다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 등 참조).

(4) 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활이 국가의 특별한 보호를 받는다는 것을 규정하고 있고, 가족생활을 구성하는 핵심적 내용중의 하나가 바로 자녀의 양육과 교육이다. 부모는 어떠한 방향으로 자녀의 인격이 형성되어야 하는가에 관한 목표를 정하고, 자녀의 개인적 성향·능력·정신적 신체적 발달상황 등을 고려하여 교육목적을 달성하기에 적합한 교육수단을 선택할 권리를 가진다. 부모의 이러한 일차적인 결정권은, 누구보다도 부모가 자녀의 이익을 가장 잘 보호할 수 있다는 사고에 기인하는 것이다. 따라서 학교교육의 범주내에서는 국가의 교육권한이 헌법적으로 독자적인 지위를 부여받음으로써 부모의 교육권과 함께 자녀의 교육을 담당하지만, 학교 밖의 교육영역에서는 원칙적으로 부모의 교육권이 우위를 차지한다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 등 참조).

(5)따라서 국가 또는 지방자치단체가 사교육을 제한하는 경우에는 학생의 인격의 자유로운 발현권과 학부모의 교육권을 존중하여야 한다는 헌법적 한계를 가진다. 즉, 사교육의 영역에서 학생이 자유롭게 배우고자 하는 행위를 공권력이 규제하는 것은 부당하게 학생의 자유로운 인격 발현을 막고 부모의 교육권을 침해할 가능성이 크므로, 매우 신중하게 이루어져야만 한다.

나. 학생의 인격의 자유로운 발현권, 학부모의 자녀교육권 및 학원운영자의 직업수행의 자유 침해 여부

(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성

(가)다수의견은 학원조례조항의 입법목적으로 ① 학생들의 건강과 안전 보호 및 자습능력 향상, ② 학교교육의 정상화, ③ 학부모의 경제적 부담 경감 및 이를 통한 사교육기회 차별의 최소화, 비정상적인 교육투자로 인한 인적·물

적 낭비의 감소 등을 들고 있다.

(나) 우선‘학생들의 건강과 안전 보호 및 자습능력 향상’이라는 입법목적에 관하여 본다.‘학생들의 건강 보호’및‘자습능력 향상’과 관련하여, 다수의견은‘심야교습은 학생들의 귀가시간을 늦추고 수면과 휴식시간을 단축시켜 성장기에 있는 학생들의 육체적, 정서적 발달을 심각하게 방해할 수 있다’고 하면서,‘학원 심야교습을 제한하면 학생들이 보다 일찍 귀가하여 휴식과 수면을 취하거나 자습능력을 키울 수 있다’고 한다. 학원의 심야교습은 학생 또는 학부모가 원해서 받는 것이지 그 누구도 이를 강제하지 않으므로, 이 부분 입법목적은 결국 학생 또는 학부모의 자율적 선택으로 인하여 수면 및 휴식시간과 자습시간이 단축되는 것을 공권력을 행사(학원조례조항의 제정)하여 막아보겠다는 취지로 볼 수 있다. 수면시간과 휴식시간을 언제, 어떻게 가질지, 심야에 학원교습을 받을지 아니면 자습을 할지의 문제는 타인의 법익과 아무런 관련을 갖지 않는 지극히 개인적인 것이므로 학생 각자의 자율적 판단에 맡겨야 한다. 나아가 이는 학교 밖의 교육영역에 속하는 것이어서 부모의 교육권이 국가의 교육권에 우선하므로, 자녀의 의사를 존중하여 부모가 교육할 문제이지 국가 또는 지방자치단체가 먼저 개입할 문제가 결코 아니다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌마659 등 결정의 반대의견 참조). 따라서 과열된 학원교습으로부터 수면 및 휴식시간, 자습시간을 확보하여 학생들의 건강과 여가를 보호하고 자습능력을 향상시킨다는 것은 학생과 부모의 자율이 보장되어야 하는 영역에 공권력이 지나치게 후견적으로 개입하는 것으로서 그 입법목적의 정당성을 인정하기 어렵다.

설령 입법목적의 정당성을 인정한다 하더라도, 학생들의 수면시간 및 휴식시간 확보는 입시체제의 전환이 없이 단순히 학원 등의 교습시간을 제한한다고 하여 달성되는 것은 아니다. 학원 등의 교습시간을 규제한다고 하더라도 현 입시체제하에서 학생들은 학교나 독서실에서의 자율학습, 개인과외교습 및 심야에 이루어지는 인터넷교습 또는 방송교습으로 인하여 수면시간과 여가시간이 부족할 수 밖에 없다(헌재 2009. 10. 29. 2008헌마454 결정의 반대의견 참조). 학습 이외에도 인터넷 사용, 인터넷게임, TV시청, 음악감상 등 청소년의 수면시간 확보에 장애가 될 수 있는 수많은 요소가 있으므로, 심야 학원교습만을 제한한다고 하여 과연 얼마만큼 수면시간 확보에 도움이 될지 의문이다(헌재 2014. 4. 24. 2011헌마659 등 결정의 반대의견 참조).

나아가‘학생들의 안전 보호’라는 입법목적은 학원 및 주택가 주변의 치안

강화, 심야 시간의 셔틀버스 운영 등의 수단을 사용하여 달성하여야 하는 것이지, 심야시간의 학원교습 자체를 제한함으로써 해결할 문제는 아니다. 또한 학원 등의 교습시간을 규제하더라도 학생들이 학교, 독서실 등에 밤늦게까지 머무르는 경우가 많아, 위와 같은 규제가 학생들의 안전 보호에 얼마나 기여할 수 있는지도 의문이다. 따라서 학원조례조항은‘학생들의 건강과 안전 보호 및 자습능력 향상’이라는 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라고 볼 수도 없다.

(다)‘학교교육의 정상화’라는 입법목적에 관하여 본다. 다수의견은 심야교습으로 인한 수면 및 휴식시간 부족은 학교수업에 영향을 미쳐 수업집중도를 저하시키고, 지나친 선행학습은 학교교육을 부실하게 한다고 한다. 앞서 보았듯이 학원 등의 심야교습 이외에도 수많은 요소들이 학생들의 수면 및 휴식시간에 영향을 주므로, 단순히 학원 등의 심야교습을 금지한다고 하여 학생들의 수면 및 휴식시간이 증가함으로써 학교교육이 정상화된다고 보기 어렵다. 지나친 선행학습은 학원교습만의 문제가 아니라 개인과외교습, 인터넷교습 등의 경우에도 마찬가지로 발생하는 문제이므로 학원 등의 심야교습만을 금지하는 사유가 될 수 없다.

앞서 보았듯이 사교육은 학생들의 학습욕구 및 학교교육의 부족분을 보충해주는 공적 기능을 갖고 있어 공교육과 상호 보완적인 관계에 있으므로, 학원 등의 심야교습이 학교교육에 반드시 부정적 영향만을 미친다고 보기 어렵다. 사교육이 학교교육에 부정적 영향을 미치는 경우가 있다 하더라도, 그러한 부정적 영향이 구체적으로 어떤 모습으로 어느 정도로 나타나는지, 긍정적 영향에 비하여 부정적 영향이 더 큰 것인지 등에 관한 실증적 자료도 충분하다고 볼 수 없다. 학교교육이 부실화된 것이 학원의 심야교습 때문이라기보다는, 그 반대로 학교교육의 질과 여건이 국민의 기대수준에 미치지 못하여 학원 등의 심야교습이 활성화되는 것으로 볼 수 있다(이 점에 관하여는 뒤에서 살펴본다). 그러므로 학원의 심야교습을 제한하여 학교교육을 정상화하겠다는 것은 원인과 결과가 뒤바뀐 조치이고 엉뚱한 곳에서 해답을 찾는 것이다. 따라서 학원 등의 심야교습을 제한하는 것이‘학교교육의 정상화’라는 입법목적의 달성을 위한 적절한 수단이라 볼 수 없다.

(라)‘학부모의 경제적 부담 경감 및 이를 통한 사교육기회 차별의 최소화, 비정상적인 교육투자로 인한 인적·물적 낭비의 감소’라는 입법목적에 관하여 본다. 헌법은 부모의 자녀교육권 및 재산의 자유로운 사용과 처분을 보장하는

재산권조항을 통하여 부모가 자신의 인생관·교육관과 경제적 능력에 따라 자녀의 교육을 위하여 서로 다른 정도의 금전적 부담을 하는 것을 당연히 보장하고 있다. 국민 스스로 선택한 인생관·사회관을 바탕으로 사회공동체 안에서 각자의 생활을 자신의 책임아래 스스로 결정하고 형성하는 성숙한 민주시민이 우리 헌법의 인간상이라는 점에 비추어, 학부모 각자가 자신의 인생관·교육관 및 경제력에 따라 자녀의 사교육에 대하여 어느 정도 부담을 할 것인가를 스스로 결정하고 이에 대한 책임과 위험을 지게끔 하는 것이 헌법의 정신에 부합한다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 등 참조). 따라서 사교육에서의 과열경쟁으로 인한 학부모의 경제적 부담을 덜어주고 국민이 되도록 균등한 정도의 사교육을 받도록 하려는 학원조례조항의 입법목적이 과연 헌법이 허용하는 정당한 공익이 될 수 있는지 의문이다.

나아가 헌법이 지향하는 문화국가이념에 비추어, 국가는 학교교육과 같은 제도교육외에 사적인 교육의 영역에서도 사인의 교육을 지원하고 장려해야 할 의무가 있다. 경제력의 차이 등으로 말미암아 교육의 기회에 있어서 사인간에 불평등이 존재한다면, 국가는 원칙적으로 의무교육의 확대 등 적극적인 급부활동을 통하여 사인간의 교육기회의 불평등을 해소할 수 있을 뿐, 개인의 기본권행사인 사교육을 억제함으로써 교육에서의 평등을 실현할 수는 없다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 등 참조). 따라서 학부모의 경제적 부담을 경감시켜 사교육기회 차별을 최소화한다는 명목으로 학원 등의 심야교습을 제한하는 것은 헌법상의 문화국가원리에도 어긋난다.

우리나라에서 학력은 개인의 사회적·경제적 지위를 결정하는데결정적인영향을미쳐 왔고, 국민의 자녀에 대한 높은 교육열은 자녀의 교육을 위하여 부모가 할 수 있는 모든 노력과 투자를 다해야 한다는 정서를 형성하였다. 또한, 국가의 수시로 바뀌는 교육정책과 불충분한 교육투자로 말미암아 학교교육의 질과 여건이 국민의 기대수준에 미치지 못함에 따라 이를 사적으로 해결하려는 사교육에의 관심과 열기를 유발하게 되었다. 따라서 사교육의 과열을 해소하는 근본적이고 바람직한 방법은, 학력제일주의의 사회적 구조를 개선하여 능력이 중시되는 사회를 만들고, 많은 재정투자를 통하여 학교교육의 환경을 개선하여 교육의 질을 높이며, 고등교육기관을 균형있게 발전시킴과 아울러 평생교육제도를 확충하고, 대학입학제도를 개선하여 사교육의 수요를 감소시키는 것이다(헌재 2000. 4. 27. 98헌가16 등 참조). 단순히 학원의 심야교습을 규제하는 것으로 사교육에 따른 학부모의 경제적 부담을 경감하고 비정상적인

교육투자로 인한 인적·물적 낭비를 감소시키겠다는 것은 행정편의적 발상으로서 일종의 대증요법(對症療法)에 불과하고 결코 근본적인 해결책이 될 수 없다.

교습시간을 제한한다고 하더라도 학생들과 학부모의 수요가 있는 이상 학원들은 학원조례조항에 위반되더라도 심야교습을 강행하게 될 가능성이 있고, 그렇게 행해진 심야교습은 적발의 위험으로 인하여 그 교습료가 상승하게 될 것이므로 오히려 사교육비의 증가를 가져올 수 있다. 또한 학원조례조항은 학원 등의 교습시간만을 제한하고 있기 때문에 고액의 비용을 요하는 개인과외교습을 유발하여 경제적 불평등으로 인한 교육기회의 차별을 오히려 심화시킬 수 있다(헌재 2009. 10. 29. 2008헌마454 결정의 반대의견 참조). 다수의견은 통계청의 사교육비 조사결과를 인용하면서 개인과외교습에 대한 참여율은 2009년 이후부터 감소하였고, 개인과외교습에 대한 1인당 사교육비도 2009년 이후 큰 변동이 없는 상태이므로 학원 등의 심야교습 제한으로 인하여 개인과외교습이 급증하였다고 보기 어렵다고 한다. 그러나 개인과외교습에 대한 참여율이나 사교육비가 크게 증가하지 않은 것은 글로벌 금융위기에 따른 경기침체 등 복합적인 요인이 작용하였을 수 있고, 불법 심야 개인과외교습 등은 통계에 제대로 반영되지 않았을 가능성도 높으므로, 위 자료만으로 학원 등의 심야교습 제한이 개인과외교습에 대한 유발효과가 없다고 단정할 수 없다. 따라서 학원조례조항은 학부모의 경제적 부담 경감, 사교육기회 차별의 최소화, 비정상적인 교육투자로 인한 인적·물적 낭비의 감소라는 입법목적의 달성을 위한 적절한 수단이 될 수도 없다.

(마) 이와 같이 학원조례조항의 입법목적 중 일부에 대하여는 그 정당성에 의문이 들고, 설령 입법목적의 정당성을 모두 긍정하더라도 학원조례조항이 그러한 입법목적의 달성을 위한 적절한 수단이라고 볼 수 없다.

(2) 침해의 최소성 및 법익의 균형성

(가) 학생들은 저마다 자신만의 학습습관과 학습방식에 대한 선호를 가지고 있고, 이에 따라 학생들이 학업을 수행하는 모습은 매우 다양하게 나타난다. 아침에 학습능률이 오르는 학생들이 있는가 하면, 심야에 학습능률이 오르는 학생들도 있다. 다른 사람의 도움 없이 스스로 학습하는 것을 선호하는 학생들도 있고, 강의를 들을 때 학습효과가 가장 좋다고 느끼는 학생들도 있다. 앞서 보았듯이 이와 같은 학습방식 및 내용은 1차적으로 학생 개인의 자율적 판단이 최대한 존중되어야 하는 영역이며, 2차적으로는 학부모의 판단 역시 존중

되어야 한다.

그런데 학원조례조항은 22:00 또는 23:00 이후의 학원교습을 전면적으로 금지하면서 어떠한 예외도 허용하지 않고 있다. 다수의견은 학원조례조항이 학원교습 자체를 금지하는 것이 아니라 심야에 한하여 학원교습을 제한하고 있을 뿐이어서 과도한 규제가 아니라고 한다. 그러나 자신의 학업계획 및 학습습관에 따라 심야시간대에 학원교습을 받기를 원하는 학생들의 경우 자신이 원하는 시간대에 학원교습을 받는 것이 불가능하므로, 학원조례조항으로 인한 기본권 제한의 정도가 결코 가볍다고 볼 수 없다. 이와 같이 학원조례조항은 학생들의 자율적 판단이 최대한 존중되어야 하는 영역에 대하여 강도 높은 규제를 가하고 있으므로, 학생들의 인격의 자유로운 발현권을 제한하는 정도가 매우 크다. 나아가 학원조례조항은 보호자인 학부모의 동의가 있는 경우에도 심야교습을 금지하고 있는데, 이는 학교 밖의 교육영역에서 자녀교육에 대한 부모의 판단보다 국가 내지 지방자치단체의 판단을 우선시하는 것이므로 부모의 자녀교육권 역시 중대하게 제한하고 있다.

현재 각급 학교에서는 정규 수업시간이 끝난 후에도 방과 후 활동, 보충수업 또는 자율학습 등의 명목으로 각종 학습을 강제적으로 시키는 경우가 많다. 특히 고등학교의 경우 야간 자율학습이 밤늦게까지 실시되는 경우가 많은데, 학생들의 입장에서 학교에서 실시하는 야간 자율학습 조치에 반하여 학원교습을 선택하는 것은 현실적으로 쉽지 않다. 결국 학생들은 학교에서 실시하는 보충수업 또는 야간 자율학습이 끝난 뒤에야 비로소 학원의 교습을 받을 수 있다. 학원조례조항은 이러한 사정을 고려하지 않고 일률적으로 22:00 또는 23:00까지만 학원 교습을 허용하고 있어, 평일에는 학원교습을 받는 것이 사실상 불가능한 경우가 많다. 이는 학생들의 학습욕구 및 학교교육의 부족분을 보충해주는 학원의 기능을 전혀 고려하지 않은 조치이다. 학원운영자 역시 위와 같은 사정으로 인하여 평일에는 학원 등의 영업을 하기가 사실상 어려운 경우가 많으므로, 직업수행의 자유를 과도하게 제한받고 있다.

다수의견은 학원조례조항에 의하더라도 토요일과 일요일에는 05:00부터 22:00 또는 23:00까지 장시간 교습을 할 수 있으므로 과도한 제한이 아니라고 한다. 그러나 주중에 밤늦게까지 학원교습을 받을지, 아니면 주말에 학원교습을 통하여 부족한 학습 부분을 보충할지는 전적으로 학생들의 자율적 판단에 맡겨야 하는 문제이다. 학생들 중에는 주중에 밤늦게까지 집중적으로 학습하고 주말에는 휴식을 취하기를 원하는 학생들이 있는가 하면, 주중에 일찍 잠자

리에 드는 대신 주말에 부족한 학습량을 보충하기를 원하는 학생들도 있을 것인데, 학원조례조항은 이러한 학습시간 및 학습방식에 대한 학생들의 선택권을 박탈한다. 나아가 만약 다수의견과 같이 심야의 학원교습을 금지하는 것이 학생들의 건강을 보호하기 위한 것이라고 본다면, 심야와 마찬가지로 수면과 휴식이 필요한 토요일과 일요일에 장시간 교습이 가능하다는 점이 학원조례조항의 기본권 침해를 완화하는 사유로 고려될 수 있는지도 의문이다.

한편 초등학생과 중학생 및 고등학생은 그 신체발달의 정도가 달라 필요한 수면시간이 다를 수 있고, 정규수업이 끝나는 시간에도 차이가 있다. 그럼에도 불구하고, 학원조례조항은 이러한 차이를 전혀 고려하지 않고 일률적으로 학원 교습시간을 제한하고 있다는 점에서도 불합리하다.

이와 같이 학원조례조항은 학생들의 연령, 신체발달의 정도, 강제적인 야간자율학습의 운영 여부 등 학생들이 처한 상황을 전혀 고려하지 않고 22:00 내지는 23:00 이후의 교습을 일률적·전면적으로 금지하고 있으므로, 청구인들의 기본권을 필요 이상으로 제한하는 불합리하고 과도한 규제이다.

(나) 다수의견은 학원교습이 제한되는 시간에는 인터넷통신, 교육방송 등을 통하여 교습을 받을 수 있다고 한다. 그러나 인터넷통신강좌나 교육방송 등의 시청을 통한 학습은 매체를 통하여 강의 내용을 일방적으로 전달받는 것에 불과하여, 교육자와 직접 대면하면서 양방향 의사소통과 맞춤형 교육이 가능한 학원교습과는 교육내용의 전달 정도 및 학습효율의 면에서 본질적인 차이가 있다. 따라서 심야에 인터넷통신, 교육방송 등의 시청을 통한 학습이 가능하다고 하여 학원조례조항의 위헌성이 완화된다고 볼 수 없다.

(다) 서울시 조례조항, 대구시 조례조항, 인천시 조례조항은 그 적용대상을 고등학교 재학생으로 한정하고 있지 않아 재수생(삼수생 이상을 포함한다. 이하 같다)을 대상으로 하는 학원 등도 교습시간의 제한을 받는다. 그런데 재수생 중 상당수는 만 19세 이상의 성인이어서 심판대상조항은 상당수의 성인에 대하여도 학원 등에서 심야교습을 받는 것을 제한한다. 이 경우 성인의 인격의 자유로운 발현권, 자기결정권에 대한 지나친 제한이 된다는 점도 고려되어야 한다.

(라) 다른 법령에서 영업시간이나 청소년의 출입시간을 제한하고 있는 경우는 대체로 해당 영업이 식품접객영업, 목욕장업, 사행행위영업 등 선량한 사회풍속을 해할 위험이 있는 영업인 경우여서(식품위생법 제43조, 공중위생관리법 시행규칙 제7조 별표 4,‘사행행위 등 규제 및 처벌 특례법’제11조 제2항

참조), 학생들을 가르치는 학원 등의 영업과는 근본적인 차이가 있다. 또한 청소년게임제공업소나 찜질방 등의 경우에는 청소년을 보호·감독할 만한 실질적인 지위에 있는 자를 동반한 경우에는 출입시간 외에도 청소년의 출입이 가능한 반면(‘게임산업진흥에 관한 법률’시행령 제16조 제2호 가목, 공중위생관리법 시행규칙 제7조 별표 4), 학원 등의 경우에는 보호자의 동의가 있다고 하더라도 22:00 내지는 23:00 이후의 교습이 전면적으로 금지된다. 이는 학생들의 학습욕구 및 학교교육의 부족분을 보충해주는 학원의 기능을 전혀 고려하지 않은 조치이다.

(마) 미국, 독일, 일본 등 외국의 입법례를 살펴보더라도 학원조례조항과 같이 학원 등의 심야교습을 제한하고 있는 경우를 발견하기 어려우므로, 학원조례조항은 세계적으로 그 유례를 찾기 어려운 불합리한 조항이다. 따라서 학원조례조항은 침해의 최소성 원칙에 어긋난다.

(바) 앞서 보았듯이 학생들의 건강과 안전 보호 및 자습능력 향상, 학교교육의 정상화, 학부모의 경제적 부담 경감 및 이를 통한 사교육기회 차별의 최소화 등 학원조례조항의 입법목적 중 일부는 그 정당성에 의문이 들고, 학원 등의 심야교습을 제한하는 것이 위와 같은 입법목적을 달성하는 데 기여한다고 보기도 어렵다. 반면 학원조례조항으로 인하여 학생과 학부모는 원하는 학원교육을 원하는 시간에 받을 수 없고, 학원 등의 운영자는 학교에서의 야간자율학습 등으로 사실상 평일에 학원 운영을 하지 못하는 중대한 불이익을 받는다. 따라서 학원조례조항은 법익의 균형성도 상실하였다.

(3) 소결

따라서 학원조례조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인 학생의 인격의 자유로운 발현권, 청구인 학부모의 자녀교육권 및 청구인 학원운영자의 직업수행의 자유를 침해한다.

다. 평등권 침해 여부

(1) 다른 지방자치단체 주민과의 차별

헌법이 지방자치단체의 자치입법권을 인정한 이상, 조례에 의한 규제가 지역의 여건이나 환경 등에 따라 다르게 나타나는 것은 어느 정도 불가피하기는 하다. 그러나 대학교 및 일부 중등학교에의 진학 경쟁은 전국의 수험생들을 대상으로 이루어진다. 이러한 현실하에서 학원조례조항이 앞서 본 바와 같이 사실상 학원교습이 불가능한 시간으로 학원 등의 교습시간을 제한하여 학원 교습을 받고자 하는 학생들의 교습의 기회를 아예 박탈하는 것은 자치입법권의

한계를 넘어서는 것이다(헌재 2009. 10. 29. 2008헌마454 결정의 반대의견 참조).

청구인들은 학원조례조항으로 인하여 단지 서울특별시, 경기도, 대구광역시, 인천광역시에 거주하고 있거나 학원 등을 운영하고 있다는 이유로, 교습시간을 제한하지 않거나 교습시간을 학원조례조항보다 상대적으로 늦게 규정하고 있는 지방자치단체의 학생, 학부모 및 학원운영자와 비교하여 불합리한 차별을 받고 있다. 따라서 학원조례조항은 청구인들의 평등권을 침해한다.

(2) 학원운영자와 다른 사교육 주체와의 차별

(가) 교육방송 운영자와의 차별

교육방송이 학교교육의 질적 향상을 꾀하고 지역 간, 계층 간 교육적 불균형을 해소하기 위한 매체라 하더라도, 학생들의 건강을 보호하는 것이 학원조례조항의 입법목적이라면, 심야에 방송되는 교육방송의 교습프로그램도 제한되어야 한다. 영리추구를 목적으로 하는지 여부는 위 입법목적과 아무런 관련이 없으므로, 학원교습이 영리추구를 목적으로 한다는 것이 교육방송과의 차별취급을 정당화하는 근거가 될 수 없다. 그럼에도 교육방송은 전혀 규제하지 않고 학원 등의 교습시간만을 제한하는 것은 합리적 이유 없는 차별이다(헌재 2009. 10. 29. 2008헌마454 결정의 반대의견 참조).

(나) 개인과외교습자와의 차별

개인과외교습 시장의 규모가 상당한 수준으로 성장하고 있고, 그룹과외 내지 공부방이라는 형태로 학원 등과 다름없는 수업을 하고 있는 등 개인과외교습이 학생들에게 미치는 영향력이 학원 등에 비하여 결코 적지 않다. 개인과외교습에 대하여는 심야교습을 허용한 채 학원 등의 교습시간만 제한한다면 적은 비용으로 학원 등을 통하여 교습을 받고자 했던 많은 학생들은 학습을 할 수 없게 되고, 개인과외교습의 수요가 많아져 그 비용이 고액으로 상승하게 될 것이다. 이는 오히려 경제적 능력에 따른 교육기회의 불평등을 조장하게 된다. 이처럼 학원조례조항은 학원 등보다 폐해가 큰 개인과외교습의 교습시간은 제한하지 않은 채 학원 등의 교습시간만 제한하여 합리적 이유 없이 학원운영자를 차별한다(헌재 2009. 10. 29. 2008헌마454 결정의 반대의견 참조).

(다) 인터넷 통신강좌 운영자와의 차별

학원조례조항의 입법목적이 학생들의 건강 보호와 학교교육의 충실화라면, 심야에 인터넷통신에 접속하여 강좌를 수강하는 것 역시 제한되어야 한다. 그러나 학원조례조항은 인터넷교습은 전혀 규제하지 않고 학원 등의 교습시간만을 제한하므로, 합리적 이유 없이 학원운영자를 차별한다(헌재 2009. 10. 29.

2008헌마454 결정의 반대의견 참조).

(라) 소결

학원조례조항은 다른 사교육 주체에 비하여 학원운영자를 합리적 이유 없이 차별함으로써 학원운영자의 평등권을 침해하고 있다.

(3) 재수생 및 재수생 학부모와의 차별

경기도 조례조항은 고등학교 재학생을 대상으로 하는 학원 등의 교습시간을 제한하고 있으나, 재수생을 대상으로 하는 학원 등의 교습시간에 관하여는 이를 제한하는 규정을 두고 있지 아니하다. 그러나 재수생은 대학입시에 있어 고등학교 3학년인 재학생과 경쟁관계에 있으므로, 경기도 조례조항이 재수생에 대하여는 학원 등의 교습시간을 제한하지 않고 고등학교 재학생에 대하여만 교습시간을 제한하는 것은 합리적 이유 없이 고등학교 재학생 및 그 학부모를 차별하는 것이다.

(4) 소결

학원조례조항은 합리적 이유 없이 청구인들을 차별하여 평등권을 침해한다.

라. 결론

따라서 학원조례조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인 학생의 인격의 자유로운 발현권, 청구인 학부모의 자녀교육권 및 청구인 학원운영자의 직업수행의 자유를 침해하고, 합리적 이유 없이 청구인들을 차별하여 평등권을 침해하므로, 헌법에 위반된다.

1. 조○름미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 조○호, 모 박○신

2. 박○신

3. 김○화

4. 기○름미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 기○철, 모 최○애

5. 기○철

6. 김○정

7. 조○석미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 조○근, 모 정○숙

8. 정○숙

9. 주식회사 ○○대표이사 서○원

10. 강○희미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 강○명, 모 이○정

11. 이○정