나.사진과 경력이 인쇄된 명함이 지방교육자치에관한법률(이하 ‘법’이라 한다) 제158조 제2항 제1호 소정의 “각종 인쇄물”에 해당하는지 여부가 법률해석상 다투어질 수 있는 것임을 주장하는 것이 아니라 그러한 명함이 “각종 인쇄물”에 당연히 포함된다는 전제하에 그 부당성을 다투는 경우 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것으로 인정할 수 있는지 여부(적극)

다.사전선거운동을 처벌하고 있는 법 제158조 제2항 제1호 중 “각종 인쇄물을 사용하여 선거운동을 한 자” 부분(이하 ‘이 사건 심판대상 조항’이라 한다)이 과잉금지의 원칙에 위배하여 선거운동의 자유를 침해하는지 여부(소극)

라. 이 사건 심판대상 조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

나.청구인은 사진과 경력이 인쇄된 명함이 법 제158조 제2항 제1호 소정의 “각종 인쇄물”에 해당하는지 여부에 관하여 법률해석상 다투어질 수 있는 것임을 주장하는 것이 아니라 법률해석상 “각종 인쇄물”이란 법문언에는 당연히 그러

한 명함이 포함되어 있다는 전제하에서 그 부당성을 다투고 있어 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것으로 이해할 수 있으므로, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 청구로서 적법하다.

다.입법자가 이 사건 심판대상 조항과 같은 사전선거운동을 제한하는 규제방식을 채택한 것은 지방교육자치가 가진 전문성과 특수성을 감안한 것으로서 선거의 지나친 과열과 혼탁, 나아가 정치권의 과도한 개입을 차단하기 위한 목적을 가진 것이라 판단되며, 그와 같은 입법목적이 헌법적으로 부당하다고 보아야 할 어떤 사정도 발견할 수 없다. 또한 입법자가 선택한 사전선거운동의 금지라는 방법이 그와 같은 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라는 점 역시 부정하기 어렵다.

이 사건 심판대상 조항에 의해 사전선거운동이 처벌되는 것은 법 제79조에 의한 선거운동기간 법정의 결과인바, 선거운동기간의 실효성을 확보하기 위해서는 벌칙규정인 이 사건 심판대상 조항과 같은 규정을 두는 것은 불가피하게 요구되는 최소한의 담보라 할 것이며, 교육자치에 있어서 교육의 자주성·전문성을 고려하고 이를 위해서는 선거의 공정성의 확보가 특히 중요하다는 점에 비추어 이 사건 심판대상 조항이 기본권제한에 필요한 정도를 넘어서는 규정이라 보기 어렵다. 나아가 교육감선거는 지역 교육계의 수장을 뽑는 선거로서 선거의 공정성에 대한 사회적 요구가 높다는 점, 선거과정에서의 불법·혼탁으로 초래되는 교원사회의 반목과 갈등이 교육현장에 가져올 교육·학습의 부실화를 방지해야 할 필요성이 특히 높다는 점을 감안하면 이 사건 심판대상 조항이 법익의 균형성원칙에 위배된 것이라 보기도 어렵다.

라. 교육감선거는 수적으로 매우 제한적이고 지역적으로 산재한 학교운영위원회 위원들로 선거인단이 구성되므로, 선거운동 역시 개별적 접촉을 통해 이루어지는 경우가 빈번할 것이라는 점을 감안하면 사진과 경력이 인쇄된 명함을 포함한 각종 인쇄물을 통해 이루어지는 사전선거운동의 영향력이 벽보, 현수막, 광고판 등의 선전시설이나 용구를 이용한 선거운동의 영향력에 현저히 뒤진다고 보기 어려울 뿐만 아니라 사전선거운동의 제한은 모든 후보자에게 동등하게 적용된다는 점에 비추어 볼 때 이 사건 심판대

상 조항이 평등원칙에 위배되는 것이라 볼 수도 없다.

헌법재판소법 제68조 제2항

지방교육자치에관한법률(2000. 1. 28. 법률 제6216호로 개정된 것) 제64조, 제77조, 제79조

공직선거법 제93조 제1항

헌재 1996. 10. 31. 93헌바14 , 판례집 8-2, 422, 429-430

헌재 1997. 1. 16. 89헌마240 , 판례집 9-1, 45, 71

헌재 2000. 1. 27. 99헌바23 , 판례집 12-1, 62, 71

나. 헌재 1995. 5. 25. 91헌바20 , 판례집 7-1, 615, 626

헌재 1995. 7. 21. 92헌바40 , 판례집 7-2, 34, 36-37

헌재 1997. 2. 20. 95헌바27 , 판례집 9-1, 156, 161-162

헌재1998.7.16. 97헌바23 , 판례집 10-2, 243, 251-252

헌재2001.8.30. 2000헌바36 , 판례집 13-2, 229, 231-232

다. 헌재 1994. 7. 29. 93가4등, 판례집 6-2, 15, 35-37

헌재 1995. 11. 30. 94헌마97 , 판례집 7-2, 677, 689-690

헌재 1999. 6. 24. 98헌마153 , 판례집 11-1, 839, 847

헌재 1999. 9. 16. 99헌바5 , 판례집 11-2, 326, 337-338

헌재2000.3.30. 99헌바113 , 판례집 12-1, 359, 368-370

헌재2001.8.30. 99헌바92 , 판례집 13-2, 174, 192, 201

헌재2001.8.30. 2000헌마121 , 판례집 13-2, 263, 275-276

헌재2002.5.30. 2001헌바58 , 판례집 14-1, 499, 506-507

라. 헌재 1989. 1. 25. 88가7, 판례집 1, 1, 2

헌재 2002. 12. 18. 2001헌마546 , 판례집 14-2, 900

대리인 법무법인　신우

담당변호사　김성기 외 1인

당해사건　대법원 2003도3302 지방교육자치에관한법률위반

2.청구인의 나머지 심판청구를 모두 각하한다.

가. 사건의 개요

청구인은 2002. 2. 5. 실시된 제3회 강원도 교육감선거에 출마하여 낙선한 자로서, 2001. 12. 30. 15:00 경 ○○보험 강원도 ○○영업소로 찾아가 위 영업소 소장이자 ○○여자중학교의 운영위원인 청구외 이○건에게 “이번 교육감선거에 나오게 되었으니 잘 부탁합니다”라는 지지부탁과 함께 악수를 하면서 자신의 사진과 약력이 기재된 명함 1매를 배포한 것을 비롯하여, 같은 해12월 중순경부터 2002. 1. 25.경까지 강원도 내 초·중·고등학교 운영위원 200여 명의 집 등을 방문하여 같은 방법으로 명함 200여 장을 배포하면서 지지를 호소함으로써 선거운동기간 전에 인쇄물을 사용하고 호별방문하여 선거운동을 하였다는 혐의로 지방교육자치에관한법률 제158조 제2항 제1호·제5호 위반죄로 벌금 2백만 원을 선고받고 그 상고심 계속 중 위 법률 제78조, 제140조, 제158조 제2항 제1호에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 각하 및 기각(대법원 2003. 9. 5. 2003초기285)되자, 2003. 10. 8. 위 법률조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

(1) 청구인은 지방교육자치에관한법률(2000. 1. 28. 법률 제6216호로 개정된 것；이하에서 이를 ‘법’이라 한다) 제158조 제2항 제1호에 대하여 그 전부를 심판대상으로 삼고 있으나 청구취지에 의하면 법 제158조 제2항 제1호 소정의 각종 인쇄물에 명함형 인쇄물이 포함되는 것으로 해석하는 한 위헌이라는 한정위헌판단을 구하고 있음이 명백하므로 심판대상을 법 제158조 제2항 제1호 중 “각종 인쇄물을 사용하여 선거운동을 한 자”로 한정함이 상당하다.

(2)이 사건 심판대상 조항들과 관련규정들의 내용은 다음과 같다.

지방교육자치에관한법률 제78조(선거운동의 제한) 누구든지 자기 또는 특정인을 교육위원 또는 교육감으로 당선되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로 선거운동기간 동안 관할선거구선거관리위원회에서 주관하는 선거공보의 발행·배포와 소견발표회 개최, 제83조의 규정에 의한 언론기관등 초청 대담·토론회 외의 일체의 선거운동을 하여서는 아니된다.

제140조(선거운동제한규정위반죄) 제78조의 규정에 위반한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.

제158조(선거운동기간위반죄) ① 선거일에 투표마감시각 전까지 선거운동을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다.

②선거운동기간 전에 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.벽보·현수막·애드벌룬·표지판·선전탑·광고판 기타 명칭의 여하를 불문하고 선전시설물이나 용구 또는 각종 인쇄물을 사용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자

2. 내지 4. (생략)

5. 호별방문하여 선거운동을 하거나 하게 한 자

③ 제2항에 규정된 방법 외의 방법으로 선거운동기간 전에 선거운동을 하거나 하게 한 자는 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.

제64조(선거기간) ① 교육위원 및 교육감선거의 선거기간은 11일로 한다.

② (생략)

③제1항에서 “선거기간”이라 함은 후보자등록신청개시일부터 선거일까지를 말한다.

제77조(선거운동의 정의) 이 법에서 “선거운동”이라 함은 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다. 다만, 선거에 관한 단순한 의견의 개진·의사의 표시·입후보와 선거운동을 위한 준비행위는 선거운동으로 보지 아니한다.

제79조(선거운동기간) 선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다.

2.청구인의 주장, 대법원의 위헌제청신청기각 등 이유 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

(1) 벽보, 현수막 등의 선전시설이나 용구 또는 각종 인쇄물책과 같은 것은 선거를 위해 의도되지 않으면 사용될 수 없는 것이 대부분이지만, 명함은 의례적·사교적·관습적으로 주고받는 경우가 더 많으므로 사전선거운동으로서 선전시설물이나 용구 또는 각종 인쇄물책을 사용하는 것과 단순한 명함을 교부하는 것은 다르게 취급되어야 한다. 또한 현직 교육위원이거나 교육장 또는 교육공무원으로서 교육감선거에 입후보하고자 하는 자는 현직을 유지한 채로 출마할 수 있어 합법적인 방법으로 학교운영위원들과 접촉하여 교육현안을 이야기하거나 명함을 건네는 것이 가능함에도 불구하고, 법 제158조 제2항 제1호는 선거운동기간 전이라면 언제라도(심지어 선거운동기간으로부터 6개월 내지 1년 전이라도) 공식·비공식의 모든 모임에서 선거운동으로 명함을 교부하는 것을 모두 위법으로 하고 있다. 따라서 법 제158조 제2항 제1호에 명함을 포함시켜 선거운동기간 전의 어떤 시기에라도 명함을 교부하는 것을 처벌하는 것은 평등의 원칙에 위반되고 선거운동의 자유를 지나치게 제한하는 것이다.

(2)① 법 제78조는 당해 사건에 직접 적용되는 규정은 아니지만 그 처벌규정인 제140조와 더불어 선거운동제한에 관한 일반규정에 해당하는 것으로서, 제158조 제2항 제1호의 인쇄물사용선거운동에서 인쇄물에 명함이 포함된 것으로 해석하는 것이 헌법에 위반되는지 여부와 내적인 관련성이 있으므로 비록 간접적용되는 법률이라 할지라도 재판의 전제성이 있다.

② 법 제78조가 선거공보의 발행·배포, 소견발표회, 언론사 초청토론회의 세 가지 선거방법 외에 어떠한 선거운동방법도 허용하고 있지 않은 것은 평등의 원칙, 국민의 알권리, 선거운동의 자유를 침해하고 과잉금지원칙에 위반된다.

나. 대법원의 위헌제청신청기각 등 이유

(1)이 사건 당해 사건은 법 제158조 제2항 제1호 및 제5호가 그 적용법조이므로 법 제78조와 제140조의 위헌 여부는 재판의 전제가 된다고 할 수 없다.

(2)법 제79조는 ‘선거운동은 당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여 이를 할 수 있다’고 규정하고, 법 제158조 제2항 제1호는 선거운동기간 전에 각종 인쇄물을 사용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바, 법 제79조의 선거운동기간 제한의 입법목적, 제한의 내용, 그 현실적 필요성 등을 고려할 때 선거운동의 자유를 과도하게 제한하는 것이라 할 수 없고, 그와 같은 취지에 비추어 볼 때 법 제158조 제2항 제1호 소정의 각종 인쇄물에 후보자의 성명이 기재된 명함형 인쇄물이 포함되는 것으로 해석된다고 하여 법 제158조 제2항 제1호가 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

다. 교육인적자원부장관의 의견

(1)법 제78조 및 제140조에 대한 심판청구는 재판의 전제성이 결여되었다.

(2)①법 제158조 제2항 제1호의 ‘각종 인쇄물’은 일반 사회생활에서 의례적·관례적으로 주고받는 명함까지 포함하는 것이 아니라 사전선거운동의 목적과 의도를 가지고 유권자 및 잠재적 유권자에게 교부하는 명함(통상적인 명함이 아닌 사진과 경력이 인쇄된 명함)을 의미하는 것으로 봄이 상당한 바, 교육감 선거운동의 방법이 다소 엄격하더라도 그것이 관련 후보자들에게 동등하게 적용된다면 평등원칙을 위배한 것이라 볼 수 없다.

②법 제158조에 의한 선거운동의 제한은 교육감선거에 있어서의 과열·혼탁을 사전에 예방하고, 정치권의 과도한 개입을 차단함으로써 선거의 공정성을 제고하며, 불법·혼탁선거로 인해 교육현장에 미칠 부정적

인 영향을 최소화하기 위한 것인바, 교육감의 선거인단은 학교운영위원으로 제한되고 있어 다른 선거에서 인정되는 선거운동방법이 교육감선거에서도 모두 허용되어야 하는 것은 아니라 할 것이며, 또한 현행 제도 내에서도 선거공보의 발행, 소견발표회 개최, 언론기관 초청 대담·토론회를 통해 후보자가 선거인단에게 자신을 알리거나 유권자가 후보자를 검증할 수 있는 장치가 갖추어져 있으므로 선거운동의 자유를 과도하게 침해하는 것이라 볼 수 없다.

3. 적법요건에 대한 판단

가. 재판의 전제성에 대한 판단(법 제78조, 제140조 부분)

이 사건 기록에 의하면 청구인은 선거운동기간 전에 선거운동을 한 혐의로 법 제158조 제2항 제1호·제5호 위반죄로 기소된 사실이 인정되며, 대법원 역시 같은 이유에서 법 제78조, 제140조에 대한 위헌제청신청을 각하(대법원 2003. 9. 5. 2003초기285)하였다. 이에 대해 청구인은 법 제78조의 경우 당해 사건에 직접 적용되는 규정은 아니지만 그 처벌규정인 제140조와 결합하여 선거운동의 자유를 제한하는 일반규정에 해당하고, 나아가 그 특별규정에 해당하는 법 제158조와 내적인 관련성이 있으므로 재판의 전제성이 있다고 주장하므로 그 점에 관하여 판단한다.

(1)어떤 법률규정이 위헌의 의심이 있다 할지라도 그것이 당해 사건에 적용되는 것이 아니라면 원칙적으로 재판의 전제성이 부정된다. 특히 청구인들에 대한 공소사실에 관하여 적용되지 아니한 법률이나 법률조항의 위헌 여부는 다른 특별한 사정이 없는 한 청구인들이 재판을 받고 있는 당해 형사사건에 있어서 그 재판의 전제가 되었다고 할 수 없다(헌재 1989. 9. 29. 89헌마53 , 판례집 1, 302, 304; 1997. 1. 16. 89헌마240 , 판례집 9-1, 45, 71 참조). 다만, 당해 사건에 적용되는 법률인지의 여부를 판단함에 있어 헌법재판소는 반드시 직접 적용되는 법률일 것만을 요구하고 있지는 않으며 직접 적용되는 법률과 내적 관련성이 있는 경우에는 간접 적용되는 법률규정에 대해서도 재판의 전제성을 인정하고 있다. 하지만 그와 같은 내적 관련성이 인정되기 위해서는 당해 사건에 직접 적용되는 법령조항의 위헌 여부가 간접 적용되는 법령조항의 위헌 여부에 의존하고 있어 그 결과에 따라 당해 사건을 담당하는 법원이 다른 내용의 재판을 하게 될 정도의 밀접한 관련성이 존재하여야 한다(헌재 1996. 10. 31. 93헌바14 , 판례집 8-2, 422, 429-430; 2000. 1. 27. 99헌바23 , 판례집 12-1, 62, 71 참조).

(3)이 사건으로 돌아와 판단하면, 법 제78조와 법 제158조 제2항은 법문언에 비추어 선거운동기간의 개시시점을 기준으로 그 전후의 시기를 나누어 선거운동행위를 규제하고자 함이 명백하다. 즉, 법 제79조에 의하면 “선거운동기간” 중에만 선거운동이 허용된다. 그런데 법 제78조는 선거운동기간 중이라 할지라도 허용되는 선거운동행위들을 한정적으로 열거하고 있고, 또한 법 제158조는 제2항 및 제3항을 통해 선거운동기간 이전에 행해지는 선거운동행위를 포괄적으로 금지하고 있다. 이와 같이 법 제78조와 제158조 제2항·제3항은 선거운동기간의 개시시점을 기준으로 그 전후의 시기를 별도의 규정을 통해 규율하고자 하는 것임이 입법의도상 명백하다.

따라서 법 제78조가 선거운동기간 동안 일정한 선거운동만을 허용하고 있는 것이 지나치게 선거운동의 자유를 침해하는 것이라고 보아 이를 위헌으로 선언한다 할지라도, 법 제79조가 합헌인 한, 각종 인쇄물을 사용한 “사전선거운동”을 금지하고 있는 법 제158조 제2항 제1호까지 당연히 위헌으로 귀결되는 것으로 볼 수 없다. 즉 법 제78조에 대한 위헌선언이 있다고 하여 법원이 법 제158조 제2항 제1호를 적용법조로 하는 당해 사건에서 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 그러므로 법 제78조 및 그 처벌규정인 제140조가 재판의 전제성을 갖추었다는 청구인의 주장은 이유 없다.

나.한정위헌심판청구의 적법성(법 제158조 제2항 제1호 부분)

청구인은 법 제158조 제2항 제1호(이하에서 이를 ‘이 사건 심판대상 조항’이라 한다) 소정의 각종 인쇄물에 명함이 포함되는 것으로 해석하는 한 위헌이라는 한정위헌판단을 구하고 있다.

(1) 판례의 태도

이와 관련하여 종래 헌법재판소는, 헌법재판소법 제68조 제2항이 ‘법률의 위헌 여부 심판의 제청신청이 기각된 때에는’이라고 규정함으로써 심판의 대상을 ‘법률’에 한정하고 있으므로, 일반적으로 법률조항 자체의 위헌판단을 구하는 것이 아니라 법률조항을 ‘ …… 하는 것으로 해석하는 한 위헌’이라는 판단을 구하는 청구는 헌법재판소법 제68조 제2항의 청구로 적절치 아니하다고 하면서도, 청구인의 주장이 단순히 법률조항의 해석을 다투는 것이 아니라 그러한 해석의 여지를 주는 법률조항의 불명확성을 다투는 경우(헌재 1995. 7. 21. 92헌바40 , 판례집 7-2, 34, 36-37; 1997. 2. 20. 95헌바27 , 판례집 9-1, 156, 161-162 참조) 또는 소위 “법원의 해

석에 의하여 구체화된 심판대상 규정의 위헌성” 문제가 있는 것으로 볼만큼 일정한 사례군이 상당 기간에 걸쳐 형성, 집적된 경우(헌재 1995. 5. 25. 91헌바20 , 판례집 7-1, 615, 626; 1998. 7. 16. 97헌바23 , 판례집 10-2, 243, 251-252; 2001. 8. 30. 2000헌바36 , 판례집 13-2, 229, 231-232)에는 한정위헌의 판단을 구하는 심판청구라 하더라도 이를 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 경우로 이해하여 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 적법한 청구로 받아들이고 있다.

(2)이 사건 심판대상 조항은 처벌대상인 행위자를“각종 인쇄물을 사용하여 선거운동을 한 자”로만 규정하고 있을 뿐 “각종 인쇄물”의 구체적 정의에 대해서는 침묵하고 있어 “각종 인쇄물”의 범위가 법원의 판례에 의해 형성될 여지를 남기고 있다. 그런데 청구인은 사진과 경력이 인쇄된 명함이 “각종 인쇄물”에 해당하는지 여부에 관하여 법률해석상 다투어질 수 있는 것임을 주장하는 것이 아니라 법률해석상 “각종 인쇄물”이란 법문언에는 당연히 명함이 포함되어 있다는 전제하에서 그 부당성을 다투고 있는 것으로 이해된다. 따라서 이와 같은 경우에는 비록 청구형식이 한정위헌을 구하는 것으로 구성되어 있다 할지라도 “각종 인쇄물을 사용하여 선거운동을 한 자”로 규정한 법률조항 자체의 위헌성을 다투는 것으로 이해하여야 할 것이므로, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 청구로서 적법한 것이다.

4. 본안에 대한 판단

가. 지방교육자치제도의 헌법적 의의

(1) 헌법재판소는 2000. 3. 30. 99헌바113 결정에서 지방교육자치제도의 헌법적 본질과 관련해, “국민주권의 원리는 공권력의 구성·행사·통제를 지배하는 우리 통치질서의 기본원리이므로, 공권력의 일종인 지방자치권이나 국가교육권(교육입법권·교육행정권·교육감독권 등)도 이 원리에 따른 국민적 정당성기반을 갖추어야만 한다. 그런데 국민주권·민주주의원리는 그 작용영역, 즉 공권력의 종류와 내용에 따라 구현방법이 상이할 수 있다. …… 교육부문에 있어서의 국민주권·민주주의의 요청은, 문화적 권력이라고 하는 국가교육권의 특수성으로 말미암아, 정치부문과는 다른 모습으로 구현될 수 있다.”고 전제한 뒤, “지방교육자치도 지방자치권행사의 일환으로서 보장되는 것이므로, 중앙권력에 대한 지방적 자치로서의 속성을 지니고 있지만, 동시에 그것은 헌법 제31조 제4항이 보장하고 있는 교육의 자주성·전문성·정치적 중립성을 구현하기 위한 것이므로, 정치권력에 대한 문화적 자치로서의 속성도 아울러 지니고 있다. 이러한 ‘이중의 자치’의 요청으로 말미암아 지방교육

자치의 민주적 정당성요청은 어느 정도 제한이 불가피하게 된다. 지방교육자치는 ‘민주주의·지방자치·교육자주’라고 하는 세 가지의 헌법적 가치를 골고루 만족시킬 수 있어야만 하는 것이다.”(판례집 12-1, 359,368-369 참조)라고 판시한 바 있다.

(2)이상과 같은 판시취지는 지방교육자치가 갖는 특수한 헌법적 의의로 인해 민주주의가 가능한 한 최대한으로 구현되는 것을 이상으로 하는 지방의회의원이나 지방자치단체 장 선거의 경우와는 달리 교육위원이나 교육감선거의 경우에는 “교육의 자주성 및 전문성”의 요청이 동시에 고려되어야 할 요소라는 점과 그러한 요청이 민주주의 요청에 대한 제약적 성격을 내포할 수 있음을 천명하고 있다 할 것인데, 교육자치에 대한 그와 같은 이해는 이 사건의 경우에도 타당하다 할 것이다.

나. 선거운동의 자유 침해 여부

(1)선거운동의 자유는 널리 선거과정에서 자유로이 의사를 표현할 자유의 일환으로서 표현의 자유를 실현하는 하나의 수단이기도 하다는 점에서 언론·출판·집회·결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조에 의해 보호되며(헌재 2001. 8. 30. 99헌바92 , 판례집 13-2, 174, 192), 후보자의 입장에서 볼 때는 헌법 제25조의 공무담임권의 한 내용을 이루는 피선거권을 행사하기 위한 전제이기도 하다.

(2)하지만 헌법상 기본권조항에 의해 보호되는 모든 영역이 절대적으로 현실적 보호까지도 향유하는 것은 아니며, 헌법 제37조 제2항은 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위해 필요한 경우 기본권이 제한될 수 있음을 선언하고 있다. 이 사건 심판대상 조항에 의한 선거운동의 자유에 대한 제한, 즉 사전선거운동의 제한을 정당화하는 이익은 “선거의 공정성”이라 할 것이다. 이미 헌법재판소는 선거운동의 자유가 보장된다고 하여 그것이 무제한적이고 과열된 선거운동까지 헌법상 용인하는 것은 아니며, 선거의 공정성은 선거운동의 자유에 못지않게 선거에 있어 매우 소중한 가치로서 선거의 공정성 확보를 위해서는 어느 정도 선거운동에 대한 규제가 행하여지지 아니할 수 없고, 따라서 선거에 관한 입법을 함에 있어서는 “자유”와 “공정”의 두 이념이 적절히 조화를 이루도록 하여야 한다고 거듭 판시(헌재 1999. 6. 24. 98헌마153 , 판례집 11-1, 839, 847; 1999. 9. 16. 99헌바5 , 판례집 11-2, 326, 337-338; 2000. 3. 30. 99헌바113 , 판례집 12-1, 359, 369-370)함으로써 “선거의 자유”와 더불어 “선거의 공정성”도 선거에 있어 고려되어야 할 헌법적 이익에 해당하는 것임을 선언한 바 있다. 따라서 교육감선거에서 명함형

인쇄물을 포함하는 각종 인쇄물에 의한 사전선거운동을 획일적으로 금지하고 있는 이 사건 심판대상 조항의 위헌 여부를 판단함에 있어서도 이 사건 심판대상 조항에 의한 기본권제한이 선거의 공정성을 달성하기 위해 최소한으로 필요한 정도에 그치고 있는지의 여부가 결정적인 의미를 가진다 할 것이다.

(3) ① 법은 교육의 자주성 및 전문성과 지방교육의 특수성을 살리기 위하여 지방자치단체의 교육·과학·기술·체육 기타 학예에 관한 사무를 관장하는 기관의 설치와 그 조직 및 운영 등에 관한 사항을 규정함으로써 지방교육의 발전에 이바지함을 목적(제1조)으로 제정된 것으로, 법에 따를 경우 시·도의 교육·학예에 관한 중요사항의 심의·의결기구인 교육위원회(제4조 이하)와 그 집행기관인 교육감(제20조 이하)은 초·중등교육법 규정에 따라 설치된 학교운영위원회위원 전원으로 구성된 선거인단이 선거를 통해 선출하도록 하고 있다(제62조). 또한 법은 선거운동의 개념을 “당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위”로 규정하면서 다만 “선거에 관한 단순한 의견의 개진·의사의 표시·입후보와 선거운동을 위한 준비행위”를 선거운동의 개념으로부터 제외하고 있다(제77조).

②한편, 법은 교육위원 및 교육감의 선거기간을 11일로 확정하고(제64조 제1항), 선거운동은 “당해 후보자의 등록이 끝난 때부터 선거일 전일까지에 한하여” 할 수 있도록 함으로써 선거운동기간을 제한(제79조)하는 한편, 법 제78조는 선거운동기간 중이라 하더라도 관할선거구선거관리위원회에서 주관하는 선거공보의 발행·배포와 소견발표회의 개최, 언론기관 등 초청 대담·토론회 외의 일체의 선거운동을 금지하고 있다. 나아가 이 사건 심판대상 조항을 포함하는 법 제158조는 선거운동기간 이외의 선거운동을 포괄적으로 금지하고 있다. 즉 동 조항은 제1항에서 선거당일의 선거운동을 처벌함과 동시에 그 제2항에서는 선거운동기간 전에 금지되는 선거운동행위를 유형별로 열거(이 사건 심판대상 조항 역시 그 한 유형에 속한다)하면서 그에 대한 처벌규정을 두고 있으며, 제3항에서는 제2항에서 열거한 행위유형들 이외의 일체의 선거운동행위에 대하여 포괄적인 처벌규정을 두고 있다. 결국 위 규정들을 종합하면 법은 선거운동기간 중이라 할지라도 일정한 유형의 선거운동행위만을 허용하고 있으며, 반면 선거운동기간 전에 이루어지는 일체의 선거운동행위는 이를 금지하고 있음을 알 수 있다.

(4) ① 이 사건 심판대상 조항은 교육감이나 교육위원의 선거에서 그 선거운동기간 전에 각종 인쇄물을 사

용하여 행하는 사전선거운동을 금지하고, 그 위반행위에 대하여 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 이와 같은 사전선거운동의 제한은 전술한 바와 같이 헌법 제21조에 의한 표현의 자유 및 헌법 제25조에 따른 공무담임권을 제한하는 것이다. 그런데 입법자가 이와 같이 사전선거운동을 제한하는 규제방식을 채택한 것은 지방교육자치가 가진 전문성과 특수성을 감안한 것으로서 선거의 지나친 과열과 혼탁, 나아가 정치권의 과도한 개입을 차단하기 위한 목적을 가진 것이라 판단되며, 그와 같은 입법목적이 헌법적으로 부당하다고 보아야 할 어떤 사정도 발견할 수 없다. 또한 입법자가 선택한 사전선거운동의 금지라는 방법이 그와 같은 입법목적을 달성하는 데 적합한 수단이라는 점 역시 부정하기 어렵다.

②한편 이 사건 심판대상 조항에 의해 사전선거운동이 처벌되는 것은 법 제79조에 의한 선거운동기간 법정의 결과라 할 것인데, 헌법재판소는 공직선거법이 선거운동기간을 법정함으로써 사전선거운동을 금지하는 것과 관련하여 이미 여러 차례 “기간의 제한없이 선거운동을 무한정 허용할 경우에는 후보자 간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵게 된다. 또한 후보자 간의 무리한 경쟁의 장기화는 경비와 노력이 지나치게 들어 사회경제적으로 많은 손실을 가져올 뿐만 아니라 …… 우리 나라는 반세기 가까이 수많은 선거를 치러 왔으면서도 아직껏 우리가 바라는 이상적인 선거풍토를 이루지 못하고 금권, 관권 및 폭력에 의한 선거, 과열선거가 항상 문제되어 왔다. 이러한 상황아래 위와 같은 폐해를 방지하고 공정한 선거를 실현하기 위하여 선거운동의 기간에 일정한 제한을 두는 것만으로 위헌으로 단정할 수는 없다. …… 선거운동의 기간제한은 제한의 입법목적, 제한의 내용, 우리 나라에서의 선거의 태양, 현실적 필요성 등을 고려할 때 필요하고도 합리적인 제한이며, 선거운동의 자유를 형해화할 정도로 과도하게 제한하는 것으로 볼 수 없다 할 것이므로 헌법에 위반되지 아니하고, 따라서 그 벌칙조항 …… 역시 헌법에 위반되지 아니한다.”(헌재 1994. 7. 29. 93헌가4 등, 판례집 6-2, 15, 35-37; 1995. 11. 30. 94헌마97 , 판례집 7-2, 677, 689-690; 2001. 8. 30. 2000헌마121 , 판례집 13-2, 263, 275-276)고 판시한 바 있는데, 이와 같이 선거운동기간을 제한해야 할 필요성은 지방교육자치를 책임지는 기관인 교육감 선거가 문제되고 있는 이 사건의 경우에도 본질적으로 동일하게 요청된다 할 것이다. 따라서 법 제79조에 의한 선거운동기간의 법정이 헌법적으로

정당화될 수 있는 한 선거운동기간의 실효성을 확보하기 위해서는 벌칙규정인 이 사건 심판대상 조항과 같은 규정을 두는 것은 불가피하게 요구되는 최소한의 담보라 할 것이다. 특히 통상의 공직선거와는 달리 교육자치에 있어서는 교육의 자주성·전문성이 고려되어야 하고, 이를 위해 선거의 공정성의 확보가 특히 중요하다는 점을 감안하면 이 사건 심판대상 조항과 같은 사전선거운동의 규제조항을 두고 이를 기본권제한에 필요한 정도를 넘어서 청구인의 기본권을 과도하게 제한하는 규정이라 보기는 어렵다. 더욱이 법 제77조는 ‘선거에 관한 단순한 의견의 개진·의사의 표시·입후보와 선거운동을 위한 준비행위’를 “선거운동”의 개념으로부터 제외하고 있으므로 청구인에게는 이 규정에 의해 허용되는 범위 내에서 선거운동기간 전이라도 일정한 선거관련행위를 할 수 있는 가능성이 열려 있는 것이다. 한편, 교육감선거는 지역 교육계의 수장을 뽑는 선거로서 선거의 공정성에 대한 사회적 요구가 높다는 점, 선거과정에서의 불법·혼탁으로 초래되는 교원사회의 반목과 갈등이 교육현장에 가져올 교육·학습의 부실화를 방지해야 할 필요성이 특히 높다는 점을 고려할 때 사전선거운동을 규제함으로써 달성하고자 하는 공익적 요청은 청구인에게 감수해야 할 기본권제한의 정도에 비해 그 우월성이 인정될 수 있으므로 법익의 균형성원칙에 위배된 것이라 보기도 어렵다.

③ 청구인은 이 사건 심판대상 조항이 선거운동기간 전이라면 언제라도, 즉 심지어 6개월 내지 1년 전이라 할지라도 공식·비공식의 모든 모임에서 선거운동으로 명함을 교부하는 것을 모두 위법으로 함으로써 과도하게 선거운동의 자유를 침해하는 것이라고 주장한다. 그러나 청구인의 이러한 주장에는 동의하기 어렵다. 무엇보다 이 사건 심판대상 조항에 의하여 가벌성이 인정되는 행위는 단순한 의례적·사교적·관습적으로 행해지는 명함의 교부행위 그 자체라 볼 수 없으며 이미 그 구성요건상 명함 등 소형인쇄물을 사용하여 이루어지는 “사전선거운동행위”라는 것은 이 사건 심판대상 조항의 문면으로부터 명백하다. 이와 같은 입법적 태도는 선거일 전 180일부터 선거일까지 “선거에 영향을 미치게 하기 위하여” 인쇄물 등의 배부·살포 행위를 처벌하는 공직선거법 제93조 제1항에서도 찾아볼 수 있는데, 이미 헌법재판소는 동 조항의 위헌 여부에 대해 “자신에 대한 지지의 요청 없이 단순히 자신을 알리기 위한 홍보의 내용만 있다 하더라도 이러한 문서의 배부·살포 등의 행위가 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한’ 것이라면 이 역시 넓게 보아 선거운동의 기회균등 및 선

거의 공정을 해하는 행위에 해당한다 할 것이나, 사회통념상 허용되는 명함의 수교행위를 벗어나지 않는 통상적인 명함의 수교행위는 불특정 또는 다수인에게 명함을 배부하는 것과는 달리 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것이 아니어서, 이 사건 법률조항에 의한 금지와 처벌의 대상에 당연히 포함되는 것은 아니다.”(헌재 2002. 5. 30. 2001헌바58 , 판례집 14-1, 499, 506-507; 또한 같은 취지로서 헌재 2001. 8. 30. 99헌바92 , 판례집 13-2, 174, 201 참조)라고 판시한 바 있다. 특히 당해 사건에서 청구인이 처벌받은 사유 역시 자신의 사진과 약력이 기재된 명함 200여 장을 배포하여 지지를 호소함으로써 사전선거운동을 하였던 점에 있었는바, 이와 같이 사진과 경력이 인쇄된 명함은 통상의 명함과는 달리 선거운동의 일환으로 제작·배포되는 것이 일반적이므로 사전선거운동을 금지하는 한 이러한 유형의 명함 등 각종 인쇄물을 통해 이루어지는 사전선거운동을 금지하는 것은 불가피하다고 할 것이다.

(5) 결론적으로, 이 사건 심판대상 조항은 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 선거운동의 자유를 과도하게 제한함으로써 헌법상 보장된 기본권인 표현의 자유(헌법 제21조)를 침해하고 그로 인해 공무담임권의 내용을 이루는 피선거권(헌법 제25조)을 침해하는 것이라 볼 수 없다.

다. 평등원칙의 위배 여부

(1) 헌법 제11조는 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교·사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다”라고 규정하여 모든 국민에게 평등권을 보장하고 있는바, 평등의 원칙은 국민의 기본권 보장에 관한 우리 헌법의 최고원리로서 국가가 입법을 하거나 법을 해석 및 집행함에 있어 따라야 할 기준인 동시에, 국가에 대하여 합리적 이유없이 불평등한 대우를 하지 말 것과, 평등한 대우를 요구할 수 있는 국민의 권리를 의미한다. 하지만 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거 있는 차별 내지 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니라는 것이 우리 헌법재판소의 확립된 판례(헌재 1989. 1. 25. 88헌가7 , 판례집 1, 1, 2; 2002. 12. 18. 2001헌마546 , 판례집 14-2, 900)이다.

(2) 지방교육자치를 실현하기 위하여 실시되는 교육감 및 교육위원의 선거는 정당을 배경으로 한 정치인

을 선출하는 지방자치단체 장이나 지방의회의원의 선거와 비교해 선거의 공정성이 특히 강하게 요구된다. 이와 같이 선거의 공정성이 특히 강조되는 것은 전술한 바와 같이 지방교육자치가 실현하고자 하는 헌법적 가치에는 ‘민주주의’와 ‘지방자치’ 뿐만 아니라 ‘교육의 자주성·전문성·정치적 중립성’이라고 하는 또 하나의 가치가 작용하고 있기 때문이다. 즉, 법이 제78조에서 선거운동기간 중의 선거운동의 방법을 엄격히 제한하는 동시에 이 사건 심판대상 조항을 통하여 사전선거운동을 엄격히 제한하고 이를 위반하면 처벌하는 것은 통상의 공직선거와는 달리 교육자치에 있어서는 교육의 자주성·전문성을 고려하고, 선거의 공정성의 확보함으로써 선거의 과열·혼탁에 따른 교원사회의 반목과 갈등, 그에 따른 교수·학습의 부실화를 막기 위한 데 그 목적이 있는 것이다. 특히 교육감선거는 수적으로 매우 제한적이고 지역적으로 산재한 학교운영위원회 위원들로 선거인단이 구성되므로, 선거운동 역시 개별적 접촉을 통해 이루어지는 경우가 빈번할 것이라는 점을 감안하면 사진과 경력이 인쇄된 명함을 포함한 각종 인쇄물을 통해 이루어지는 사전선거운동의 영향력이 벽보, 현수막, 광고판 등의 선전시설이나 용구를 이용한 선거운동의 영향력에 현저히 뒤진다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 심판대상 조항에 의해 이루어지는 규제를 두고 사전선거운동의 방법에 있어서 그 성질상 달리 취급되어야 할 행위임에도 불구하고 입법자가 자의적으로 동일하게 취급한 것이라 하기는 어렵다. 즉 교육감선거의 선거인 수 및 그에 따른 선거운동방법의 특성 등을 감안하면, 명함형 소형인쇄물을 사용하여 사전선거운동을 행한 자를 벽보, 현수막, 광고판 등의 선전시설이나 용구 또는 각종 인쇄물책과 같은 것을 사용하여 사전선거운동을 행한 자와 동일하게 처벌하고 있다는 사정만으로 이 사건 심판대상 조항을 평등의 원칙에 위반되는 위헌적 규정이라 단정할 수는 없는 것이다. 나아가 그와 같은 사전선거운동의 제한은 모든 후보자에게 동등하게 적용되므로 그러한 한에서 평등원칙위반의 문제가 제기될 수 없다.

(3)①청구인은 현직 교육감 및 교육위원이 입후보하는 경우 그 직을 유지한 채로 출마할 수 있고, 따라서 선거일 전 3개월 내지 2개월 전부터 법률상 인정된 것 이외에 선거권자인 학교운영위원회 위원들을 상대로 교육·연수회 등 각종 행사를 개최 또는 후원하는 방식으로 사전선거운동을 할 수 있음에 반해 기타 후보자들을 그럴 기회를 누릴 수 없어 평등권이 침해되었다고 주장한다. 그러나 법에 의할 경우 선거운동기간 중이라

할지라도 법이 정한 방법 이외의 선거운동은 금지되며, 이 사건 심판대상 조항을 포함한 법 제158조에 의할 경우 선거운동기간 이전의 사전선거운동은 엄격히 금지되므로, 청구인의 주장과 같은 편법적 선거운동이 현행법상 허용되지 않는 것임이 분명하다. 따라서 현실적으로 법집행을 엄격히 한다든지 그와 같은 폐단을 방지하기 위한 명시적인 규정을 도입할 필요성이 인정되는 것과는 별개로 그러한 편법적 선거운동의 가능성이 곧바로 이 사건 심판대상 조항에 기인하는 것은 아니라 할 것이므로 이 사건 심판대상 조항의 위헌성에는 아무런 영향도 미칠 수 없다.

②다만, 공직선거법 제93조 제1항은 통상의 공직선거의 경우 선거에 영향을 미칠 목적으로 인쇄물을 배부하는 행위를 선거일 전 180일부터 규제하고 있으나, 이 사건 심판대상 조항은 선거운동기간 이전에 각종 인쇄물에 의해 이루어지는 사전선거운동을 그 시기를 불문하고 획일적으로 금지하고 있다. 하지만 이와 같은 차별적 규제는 정치적 공무원을 선출하는 일반 공직자선거와 교육책임자를 선출하는 선거에 있어서의 질적 차이, 즉 후자의 경우 선거의 과열·혼탁에 따른 교원사회의 반목과 갈등, 그에 따른 교수·학습의 부실화를 막기 위해 특히 선거의 공정성이 보다 강하게 실현될 필요성이 있다는 입법적 요청의 반영이라 할 것이므로, 이를 두고 같은 것을 자의적으로 달리 취급한 것으로 보기도 어렵다.

5. 결　론

따라서 법 제158조 제2항 제1호 중 “각종 인쇄물을 사용하여 선거운동을 한 자” 부분은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.