[소유권이전등기말소][미간행]
[1] 증여자가 자신 부부의 장례절차 및 장지(장지)에 관하여 요구한 사항이 단순히 증여자의 일방적인 요구 또는 희망이 아니라 수증자의 동의 또는 합의가 수반되어 증여계약의 내용이 되었다고 본 사례
[2] 부담부증여에 있어 부담채무의 불이행이 수증자의 귀책사유로 인한 것이 아니라고 본 원심판결을 파기한 사례
원고
고령김씨석남파은암공후손중리문회 (소송대리인 법무법인 태화종합법률사무소 담당변호사 김용주)
원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원 합의부로 환송한다.
상고이유를 판단한다.
1. 원심의 조치
원심판결과 그가 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은, 소외 망 소외 1과 피고 문회 사이의 그 판시 이 사건 각 부동산에 대한 증여계약은 소외 1 내외의 장례를 피고 문회의 문회장으로 하고, 장지(장지)를 피고 문회에서 제공하는 진곡남산으로 할 것을 부담으로 하는 부담부증여인데, 피고가 위 부담채무를 이행하지 아니하여 위 증여계약을 해제하였으니, 피고는 위 소외 1의 장남으로서 상속재산분할협의에 의하여 이 사건 각 부동산을 상속한 원고에게 위 해제에 따른 원상회복으로서 이 사건 각 부동산에 관하여 위 증여를 원인으로 하여 마친 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 그 채용증거들을 종합하여, 소외 망 소외 1은 2001. 2. 17. 피고 문회 회의에서 그 소유로 등기된 이 사건 각 부동산을 피고 문회에 증여하면서 “① 피고 문회에서는 소외 1 소관의 선대 산소 6기와 장래에 2-3기 정도의 묘소를 마련할 장소가 있는 양산시 웅상읍 용당리 임야 9,025㎡의 관리를 한다. ② 기증물건 중 울산광역시 회야댐 보호구역지정으로 편입되어 있는 울산 울주군 청량면 중리 (지번 생략) 임야 등 합계 982㎡에 대해 2003년 말 내에 보상이 이루어질 때에는 원고에게 지급하고, 만약 보상이 늦어질 경우 피고 문회에 귀속토록 한다. ③ 위 소외 1 내외의 장례는 피고 문회장(문회장)으로 하여 장지(장지)는 진곡남산에 해줄 것을 문의로서 동의한다.”는 사항을 요구한 사실, 위 소외 1은 이 사건 각 부동산에 관하여 2001. 3. 7. 내지 같은 달 8. 피고 문회 앞으로 소유권이전등기를 각 경료한 사실, 위 소외 1은 2004. 3. 27. 사망하였고, 그 직후 피고 문회의 회장 소외 2가 장례식장인 대구 동산병원 영안실에 찾아가 원고 등 상속인들과 장례를 문회장으로 하는 문제에 관하여 협의하였으나 비용부담문제로 의견일치를 보지 못하여 망 소외 1의 장례를 문회장으로 치르지 못하고 원고 등 상속인들의 가족장으로 치른 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 나타난 증여계약시 망 소외 1의 요구사항과 소외 1의 사망 후 피고 문회의 태도만으로는 망 소외 1 내외의 장례를 피고 문회의 문회장으로 하여 줄 것을 요구하거나 희망하는 것을 넘어서 이 사건 증여계약의 내용으로 삼기로 하는 합의가 있었다고 보기는 어렵다고 하여 이 사건 증여계약이 부담부증여에 해당한다고 할 수 없고, 가사 이 사건 증여계약이 부담부증여에 해당한다 하더라도 그 판시 증거에 의하여 인정되는 사실, 즉 위 소외 1이 이 사건 증여 당시 자신의 장례를 피고 문회장으로 치르되 장례비용은 부의금으로 하고 남는 돈은 피고 문회에 귀속시키기로 약속한 사실, 그런데 2004. 3. 27. 망 소외 1의 빈소에서 피고 문회와 원고 형제들이 장례문제를 협의하던 과정에서 원고 형제들은 소외 1의 입원비 및 장례비 일체를 피고 문회에서 부담하고 부의금은 100만 원만 피고 문회에 주겠다고 하고 이에 피고 문회는 그렇다면 장례비용 200만 원과 진곡 남산 장지에서의 매장 및 석물 등 비용 350만 원을 피고 문회에서 부담하겠다고 하여 협의가 결렬된 사실에 비추어 보면, 부담의 불이행이 피고 문회의 귀책사유로 인하여 생긴 것이라고 보기 어렵다고 하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.
2. 대법원의 판단
그러나 위와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
가. 우선 원심은 ‘ 소외 1 내외의 장례는 피고 문회장으로 하여 장지는 진곡남산에 해줄 것을 문의로서 동의한다.’는 요구사항이 이 사건 증여의 부담에 해당하지 않는다고 판단하였다.
그러나 이 사건 증여의 내용이나 당시의 상황이 구체적으로 기재된 2001. 2. 17.자 피고 문회의 회의록(갑 제3호증의 1, 기록 39-40면)을 보면, 망 소외 1의 재산 기증과 관련하여, 기증물건의 내역으로 이 사건 각 부동산이 기재되어 있고, 이어 위 소외 1의 피고 문회에 대한 3가지 요구사항이 차례로 기재되어 있으며, 그 뒤에 기증을 해서 기쁘다는 위 소외 1의 발언과 대단히 고맙다는 피고 문회 회장인 소외 2의 답례가 기재되어 있고, 회의록 말미에는 당시 회의에 참석한 피고 문회의 회장, 부회장, 총무, 감사, 협의위원 등 임원들 8명( 소외 1 제외) 모두 위와 같은 회의록의 내용을 확인하는 서명 또는 날인을 하고 있음에 비추어, 당시 증여목적물뿐 아니라 위 장례 관련 요구사항에 대해서도 피고 문회에서 정식으로 논의가 이루어졌고, 피고 문회도 그 요구사항의 이행에 동의한 것으로 보이는 점, 증여는 증여자와 수증자의 의사표시가 합치됨으로써 성립하는 계약인바, 이 사건 증여에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 피고 문회 앞으로 소유권이전이 이루어졌고, 그 이후 이 사건에 이르기까지 위 등기이전 자체의 효력에 대해서는 피고 문회가 아무런 이의제기를 하지 않고 있는 것은 이 사건 증여에 대한 피고 문회의 동의 내지는 문회원들의 명시적·묵시적 동의가 있었음을 당연한 전제로 하는 것인데, 위와 같이 증여의 효력을 인정하면서 그 증여에 부가된 위 장례 관련 요구사항은 계약의 내용이 되지 않았다고 보는 것은 상식에 반한다는 점, 피고 문회는 망 소외 1의 장례가 끝난 후 2004. 4. 6.자 기증물반환통보라는 내용증명을 통하여 위 소외 1의 장례를 문회장으로 치르지 못한 데 대한 유감을 표시하는 한편, 비록 이 사건 제2부동산에 대해서는 협의를 요청하고, 증여로 인한 비용을 상환하여야 하며, 유족 전체 명의로 반환한다는 조건을 달기는 하였으나 전체적으로는 이 사건 각 부동산을 반환하겠다는 통보를 하였고, 2004. 7. 10.자 피고 문회의 회의에서는 위 회의에 참석한 원고와 그 형제들에게 이 사건 각 부동산 중 울산 울주군 청량면 동천리 산 128 임야 55,019㎡에 관하여는 원고와 피고 문회의 공동명의로 이전등기하고, 나머지 부동산은 원고측에게 반환한다는 제의를 하기까지 한 점 등에 비추어 보면, 위 장례 관련 요구사항은 단순히 망 소외 1의 일방적인 요구 내지는 희망이 아니라 피고 문회나 문회원들의 동의 내지는 합의가 수반되어 증여계약의 내용이 되었다고 봄이 경험칙에 합당한 의사해석이라고 할 것이다.
따라서 원심이 위 장례 관련 요구사항을 부담으로 인정하지 않은 데에는 의사표시의 해석에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 것이다.
나. 다음으로, 원심은 가정적 판단이기는 하나 이 사건 증여가 부담부증여에 해당한다고 하여도 부담의 불이행이 피고 문회의 귀책사유로 인한 것이라고 보기 어렵다고 판단하였다.
그러나 망 소외 1의 장례가 문회장으로 치러지지 않고, 장지도 진곡남산에 마련되지 않은 이상 피고 문회는 부담채무를 불이행한 것이 되고, 다만 피고는 그 불이행에 귀책사유가 없음을 입증하여 그 불이행으로 인한 책임을 면할 수 있다고 할 것인데, ‘장례는 문회장으로 하여 장지는 진곡남산에 해준다’는 부담채무는 장례절차의 주관뿐 아니라 이에 소요되는 장례비용도 원칙적으로 피고 문회에서 부담한다는 의미라고 보이므로, 장례비의 부담문제로 인하여 문회장이 치러지지 못하였다면 피고 문회는 원칙적으로 그 불이행으로 인한 책임을 면하기 어렵다고 할 것이다.
한편, 피고 문회의 2004. 3. 28.자 회의록에 의하면, 망 소외 1의 장례를 문회장으로 치를 것인가를 논의하는 와중에 문회원인 소외 3이 소외 1이 이 사건 증여 당시 장례비용은 부의금으로 하고 남은 돈은 피고 문회에 귀속시키기로 약속하였다고 발언하고(기록 116-117면), 같은 문회원인 소외 4가 제1심 법원에 증인으로 나와 같은 취지로 진술하였으나(기록 335면), 이는 모두 망 소외 1의 장례절차에 관한 원고와의 협의가 결렬된 이후의 피고 소속 문회원들의 진술이고, 정작 이 사건 증여의 내역이 기재된 2001. 2. 17.자 임시총회 회의록에는 부의금의 처리에 관하여 아무런 기재가 없으며, 부의금은 결국 유족들에게 귀속되는 것이라고 할 것인데( 대법원 1992. 8. 18. 선고 92다2998 판결 참조), 위 소외 1이 그 귀속 주체인 유족들의 참여나 의사 확인도 없이 부의금의 처분이나 귀속에 관하여 언급한다는 것 자체가 심히 부자연스럽다는 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 부의금 관련 진술은 쉽게 믿을 수 없다고 하겠다.
그렇다면 피고가 제출한 증거만으로는 망 소외 1의 장례를 문회장으로 하고, 장지는 진곡남산에 한다는 부담채무의 불이행이 피고 문회의 귀책사유로 인한 것이 아니라고 하기는 어렵다고 할 것이고, 그럼에도 위 부담의 불이행이 피고 문회의 귀책사유로 인한 것이라고 보기 어렵다고 한 원심의 가정적 판단에도 필요한 심리를 다하지 아니하고 증거가치를 잘못 판단하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 것이다.
다. 결국 원심 판단에는 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 파기를 면할 수 없다. 이를 지적하는 상고이유는 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.