2. 원고들의 피고 1에 대한 별지 1 목록 기재 유체동산인도청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 원고들과 피고 1, 2 사이에 생긴 부분 중 3/4은 원고들이, 나머지 1/4은 피고 1, 2가, 원고들과 피고 3 사이에 생긴 부분은 원고들이 각각 부담한다.

피고 1은 원고들에게 별지 1 목록 기재 유체동산을 인도하라.

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제1호증, 갑제2·3호증의 각 1, 2, 갑제4호증, 갑제5호증의 6, 19, 50, 58내지 68, 73, 81, 83 내지 91, 107 내지 118, 갑제6호증의 5, 6, 9, 28, 85, 97, 98, 110, 111, 152, 갑제7호증의 50, 57, 76, 88, 122, 126, 130, 갑제8호증의 10, 갑제9호증의 5, 13, 16, 갑제10호증, 을제1호증, 을제4호증의 1, 2, 을제5호증의 1 내지 7, 30 내지 48, 을제6, 7호증, 을제19, 20, 28 내지 31, 33, 34호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.

가. 당사자의 지위 등

(1) 망 소외 1은 1955. 3. 17. 소외 17과 혼인하여, 그 사이에 피고 3과 원고 1, 2를 둔 상태에서 1968. 4. 26. 소외 17과 이혼하고 1968. 6. 11. 피고 1과 재혼하였는데, 당시 피고 1은 6·25 전쟁으로 사망한 남편인 망 소외 18과 사이에 소외 5, 19, 20을 둔 상태였고, 재혼 후 소외 1과 사이에 원고 3, 피고 2를 낳았다.

(2) 소외 1은 유족으로 원·피고들을 남기고 2001. 4. 3. 사망하였는데, 소외 1의 상속재산으로는 부동산 합계 3,114,733,075원 상당과 예금채권 합계 100,753,998원 등이 있었으나, 그 상속채무액이 합계 38억 3,000만 원 상당에 이르러 원고들 및 피고 3은 상속한정승인심판을 청구하여 2002. 7. 5. 서울가정법원 2002느단 (번호 생략)호로 한정승인심판을 받았다.

나. 이 사건 유체동산의 현황 등

(1) 소외 1이 사망할 당시 별지 1 목록 기재 유체동산(이하 ‘이 사건 유체동산’이라 한다) 중 별지 1 목록 순번 1 내지 5, 12 내지 15 각 기재 고서화 및 골동품은 소외 1과 피고 1이 함께 거주하던 서울 종로구 삼청동 (번지 생략) 소재 주택(이하 ‘삼청동 주택’이라 한다)의 거실 및 현관에, 위 순번 6 내지 11 고서화 및 골동품은 식당에, 위 순번 16 내지 35 기재 병풍은 창고에 각각 보관되어 있었고, 소외 1 사망 후에는 피고 1이 위 장소에서 이 사건 유체동산을 단독으로 점유하고 있었다.

(2) 한편, 원고들은 피고 1, 3을 상대로 이 법원 2002카합789호 로서 별지 2 목록 기재 유체동산에 대해, 이 법원 2002카합795호 로 별지 3 목록 기재 유체동산에 대해 각각 처분금지및점유이전금지가처분신청을 하여 2002. 3. 29. 이 법원으로부터 ‘ 피고 1, 3은 별지 2, 3 목록 기재 유체동산에 대한 점유를 풀고 원고들이 위임하는 집행관에게 그 보관을 명하고, 집행관은 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 피고 1, 3에게 그 용도에 따라 사용을 허가하여야 하며, 피고 1, 3은 위 각 물건에 관하여 양도, 임대, 질권설정 기타 일체의 처분행위를 하거나, 그 점유를 타에 이전하거나 또는 점유 명의를 변경하여서는 아니되고, 집행관은 위 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다’는 내용의 각 가처분결정을 받아 2002. 4. 1. 이 법원 2002카합789호 결정정본에 기해 이 사건 유체동산 중 별지 1 목록 순번 1 내지 15 기재의 각 골동품 및 고서화에 대해, 이 법원 2002카합795호 결정정본에 기해 위 순번 16 내지 35 기재 각 병풍에 대해 각각 집행을 마쳤는데, 현재 이 사건 유체동산은 보관장소가 변경되어 표구사에 보관 중이다.

다. 소외 1의 재산상태 등

(1) 소외 1은 일제 시대 때 이름난 거부였던 망 소외 4의 손자이자, 망 소외 3의 아들로서 사망할 당시까지 소외 3이 설립한 (명칭 생략)합명회사를 실질적으로 운영하였고, 소외 21 학교법인의 재단이사장으로도 재직하였다.

(2) (명칭 생략)합명회사는 1933. 10. 28.경 소외 3에 의해 부동산 매매, 임대 등의 업을 주된 사업목적으로 하여 소외 3과 그 처인 망 소외 22, 내연의 관계에 있던 망 소외 23(일본인) 및 자녀들인 소외 1, 6, 7을 사원으로 하여 설립되었는데, 그 후 소외 3이 1950. 7. 4. 6·25 전쟁 중 납북되고, 소외 23이 그 소생인 소외 6, 7과 함께 일본으로 귀국함으로 인해 소외 1( 소외 1도 소외 23의 소생이다)에 의해 실질적으로 운영되었다.

(명칭 생략)합명회사는 1965년 11월경 자산이 161,758,284원이고 연매출이 1,330만 원 상당이었는데, 당시 그 자산의 2배에 달하는 3억 원 이상에 이르는 약속어음 및 당좌수표를 결제하지 못하여 부도처리되어 소외 1이 구속되었고, 그 부도를 수습하는 과정에서 (명칭 생략)합명회사의 주요 재산이던 서울 종로 2가 소재 영보빌딩을 비롯한 그 소유 부동산들과 소외 3 소유의 부동산 중 일부가 처분되었고, 피고 1이 자신의 명의로 수표를 발행하여 사채시장에 할인하는 방법으로 부도처리된 약속어음 및 당좌수표 중 일부를 회수하기도 하였다.

(명칭 생략)합명회사는 부도 후 서울 종로 2가 소재 (건물명 생략)빌딩이 유일한 재산이었는데 (건물명 생략)빌딩은 건물이 낡고 그 건물의 당시의 평가액보다 고액의 근저당권이 설정되어 있어 실질적인 자산으로서의 가치가 별로 없는 실정이었으나, 1979년경부터 인근 지역이 재개발지구로 지정되어 1994년경 (건물명 생략)빌딩의 재개발사업자인 삼성생명보험 주식회사로부터 보상금 명목으로 신축된 (건물명 생략)빌딩 12,000평 중 3,400평 상당의 지분 및 현금 75억 원을 지급받았다.

한편, 소외 5가 1979년 말경부터 (명칭 생략)합명회사의 운영에 참여하여 오다가 1985. 2. 28. 대표사원으로 취임하였다(1985. 3. 13. 대표사원으로 등재되었다).

(3) 한편, 소외 1은 1958년경 장승업이 그린 ‘붉은 매화와 흰 매화 10폭 병풍’을, 1979년경 김홍도의 아들인 김양기가 그린 투전도를 각각 소장하고 있었고( 소외 24가 1979년 출판한 (책명 생략)에 소외 1이 김양기의 투전도를 소장하고 있다는 취지가 기재되어 있다), 1983. 9. 1.경 자신이 소장하고 있던 문방구도, 동자군유도, 문방화기도 병풍 3점을 서울특별시의 일반동산문화재로 등록하였고, 1983. 12. 8.경부터 1985. 1. 6.경까지는 미국에서 개최된 “특별전시 : 한국 민화전”에 자신이 소장하고 있던 연화도, 백동자도, 월하재송도, 보판, 책가도 5점을 대여해 주기도 하였다( 소외 1이 소장하고 있던 위 고서화들은 이 사건 유체동산에는 포함되어 있지 않으며 현재 그 소재지가 어디인지 소장자가 누구인지 분명하지 않다).

라. 피고 1의 재산상태 등

(1) 피고 1은 대구지역의 이름난 의사이던 망 소외 25의 딸로 유복하게 성장하였으나, 역시 의사이던 전 남편 망 소외 18이 1950년경 6·25 전쟁에서 사망한 후 소외 1과 재혼할 당시까지는 소외 18의 어머니인 망 김란과 소외 5 등 1남 2녀와 함께 서울 종로구 명륜동에 거주하면서 별다른 사회·경제활동 없이 경제적인 어려움을 겪고 있었고, 소외 1과 재혼 후에도 소외 1 생전에는 특별히 사회·경제활동을 하지 않고 지내다가 소외 1 사망 후인 2001. 4. 30. 소외 21 학교법인의 재단이사장으로 취임하였다.

(2) 피고 1은 2001. 7. 18. 소외 1을 대신하여 소외 3의 부재자 재산관리인으로 선임되었다가 2004. 2. 3. 소외 3에 대한 실종선고가 있은 뒤인 2002. 2. 4. 해임되었다( 소외 1은 1953. 8. 4. 이 법원에서 소외 3의 재산관리인으로 선임된 이래 사망할 때까지 소외 3의 재산을 관리하여 왔다).

(3) 한편 피고 1과 소외 5는 업무상횡령, 사문서위조 등 범죄사실로 기소되어 이 법원 2002고단 (번호 생략), 2003고단 (번호 생략)호로 피고 1이 2001. 7. 18.경부터 2002. 2. 3.경까지 사이에 소외 3의 재산관리인으로서 소외 3 소유의 토지 중 일부를 임의 매도하여 합계 3억 8,373만 원 상당을 횡령하였다는 범죄사실에 대해 징역 10월에 집행유예 2년의 유죄판결을 선고받았고(그 외 사문서위조 등에 대해서는 무죄가 선고되었다), 이에 피고 1과 검사가 쌍방 항소하였으나 이 법원 2003노 (번호 생략)호로 항소기각판결을 선고받았으며 다시 쌍방이 상고하여 현재 대법원 2004도 (번호 생략)호로 상고심에 계속중이다.

마. 원고들의 상속재산분할심판청구 등

원고들은 2002. 6. 5. 피고들을 상대로 서울가정법원 2002느합62호 로 이 사건 유체동산이 소외 1의 상속재산에 포함된다며 상속재산분할심판을 청구하였고, 피고 1이 서울가정법원 2003느합46호 로 제기한 기여분결정청구가 병합되어 2004. 6. 10. 이 사건 유체동산은 소외 1의 상속재산에 포함되나 소외 1의 상속인들 중 원고 1과 피고 1의 특별수익이 인정되므로 이 사건 유체동산을 경매하여 그 대금 중 경매절차비용을 공제한 나머지 금원을 원고 2, 3과 피고 3, 2에게 1/4 지분씩 분할하고, 피고 1의 기여분결정청구는 기각한다는 심판이 있었고, 그 후 피고 1이 상속재산분할심판 및 기여분결정심판에 각각 항고하고, 원고들이 상속재산분할심판에 즉시항고하여 그 각 심판이 서울고등법원 2004브21 , 2004브22호 로 계속중이다.

2. 이 사건 소 중 공유지분확인청구 부분의 적법 여부

가. 중복제소인지 여부

피고 1, 2는, 원고들이 이 사건 소송 계속 전인 2002. 6. 5. 서울가정법원 2002느합62호 로 이 사건 유체동산이 소외 1의 상속재산에 포함된다며 상속재산분할심판을 청구하여 그 심판이 서울가정법원에 계속중에 있었으므로 이 사건 소 중 원고들 및 피고 3가 이 사건 유체동산에 대하여 구체적인 상속지분 상당의 공유지분을 가지고, 피고 1, 2가 아무런 공유지분을 가지지 아니한다는 확인을 구하는 부분은 중복제소에 해당하여 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 이 사건 소 중 공유지분확인청구 부분과 서울가정법원 2002느합62호 상속재산분할심판청구가 각각 소송과 비송, 확인청구 및 형성청구로 그 소송물을 달리함은 피고 1, 2의 주장 자체에서 명백하고, 비록 두 사건의 청구원인을 이루고 있는 기초사실이 이 사건 유체동산이 소외 1의 상속재산에 포함되는지 여부 및 원·피고들의 구체적인 상속지분의 범위 등으로 서로 공통되거나 긴밀히 연관되어 있다고 하더라도 그와 같은 사정만으로 이 사건 소 중 공유지분확인청구 부분이 중복제소에 해당한다고 볼 수는 없어 피고 1, 2의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 확인의 이익 유무

피고 1, 2는, 원고들이 상속재산분할심판청구를 하여 자신들의 상속지분을 확인함과 아울러 그 상속지분에 상응하는 상속재산의 인도를 구할 수 있어 분쟁을 유효·적절하게 해결할 수 있는 다른 방법이 있음에도 불구하고 이 사건 민사소송을 제기하여 구체적인 상속분 상당의 공유지분이 있거나 없다는 확인을 구하는 것은 확인의 이익이 없어 부적법하다는 취지로 주장한다.

살피건대, 원고들이 이 사건 소에서 이 사건 유체동산이 소외 1의 상속재산인 것을 전제로 피고 1, 2는 소외 1 생전에 소외 1로부터 따로 재산을 증여받는 등 특별수익을 하였으므로 상속재산인 이 사건 유체동산에 법정상속분율을 곱하여 법정상속분액을 산정하고 거기서 특별수익을 공제하는 등으로 구체적 상속분을 계산한 결과 이 사건 유체동산은 원고들 및 피고 3가 1/4 지분씩 공유하고 있는 것으로 하여야 하고 그 반면 피고 1, 2는 이 사건 유체동산에 대해 아무런 구체적 상속분을 가질 수 없다고 주장하고 그 확인을 구하고 있음은 원고들 주장 자체로 명백한바, 구체적 상속분은 피상속인의 상속재산 및 법정상속분액에서 상속인들의 특별수익 및 기여분의 존재 여부와 그 가액을 참작하여 산정되는 것이고, 민법 제1008조 제2항 및 제1013조 제2항 은 그와 같은 기여분결정 및 상속재산분할은 공동상속인들의 협의 또는 가정법원의 심판에 의해 정하도록 규정하고 있으며, 그에 따라 가사소송법 제2조 제1의 (2)항 제9 , 10호 는 기여분결정 및 상속재산분할에 관한 심판을 마류 비송사건으로 정하여 법원이 후견적인 입장에서 상속인들 간의 형평을 고려하여 기여분을 결정하고, 각 상속인들의 특별수익과 기여분을 참작하여 구체적 상속분을 산정한 다음 분할의 방법까지 정하여 상속재산을 분할할 수 있는 별도의 절차를 마련하고 있는데, 어떤 재산이 상속재산에 해당하는지 여부와 상속인의 자격 유무 등은 상속재산분할심판의 전제가 되는 소유권 귀속에 관한 사항이고 상속재산분할심판에 기판력이 없다는 점(상속재산분할심판절차에서도 어떤 재산이 상속재산에 속하는지 여부에 대해 판단할 수 있기는 하나 기판력이 없다)에 비추어 민사소송에서 확인의 소 등 별개의 소송으로 당연히 다툴 수 있다 할 것이나, 상속인들 중 일부가 다른 상속인들을 상대로 민사소송으로서 구체적 상속분의 결정과 그에 따른 공유지분의 확인까지 구하는 것은 상속재산분할심판과 그 분쟁 해결의 실질을 같이 하는 것으로 상속재산분할심판이라는 유효·적절한 별개의 절차가 마련되어 있는 이상(상속재산의 확인을 구하는 것이라면 피고 3 공유지분까지 소유권확인을 구할 수 없을 것이다) 이 사건 소 중 공유지분확인청구 부분은 결국 확인의 이익이 없다 할 것이다.

3. 유체동산 인도청구에 대한 판단

가. 이 사건 유체동산이 상속재산인지 여부

(1) 당사자들의 주장 내용

원고들은 이 사건 유체동산이 소외 1이 선조로부터 물려받거나 직접 구입한 소외 1의 상속재산이라고 주장함에 대하여, 피고 1, 2는 피고 1이 소외 1과 혼인할 당시 원 시가와 친가로부터 많은 재산을 물려받았고, 특히 고서화에 관심이 많았던 아버지로부터 많은 고서화를 물려받았는데, 소외 1과 혼인한 후에도 자신이 소유하던 고유재산으로 따로 구매하거나 아버지로부터 물려받은 고서화와 교환하는 등의 방법으로 이 사건 유체동산을 보유하게 되었으므로 이 사건 유체동산은 피고 1의 특유재산이라고 주장한다.

(2) 판단 기준

민법 제830조 에 의하면 부부의 일방이 혼인 전부터 가진 고유재산과 혼인중 자기의 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 하나( 제1항 ), 부부 중 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 부부의 공유로 추정하는바( 제2항 ), 혼인 중 구입한 물건이라든가 기타 부부가 공동사용 중인 물건 또는 외형이나 증거자료에 의해서도 부부 중 누구의 소유인지 불분명한 유체동산은 부부의 공유로 추정된다 할 것이고( 대법원 1981. 2. 24. 선고 80다2023 판결 등 참고), 부부의 일방이 혼인 중에 자기 명의로 취득하여 그 명의자의 특유재산으로 추정되는 재산의 경우에도 실질적으로 다른 일방 또는 쌍방이 그 재산의 대가를 부담하여 취득한 것이 증명된 때에는 특유재산의 추정은 번복되어 다른 일방의 소유이거나 쌍방의 공유라고 보아야 한다( 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다25695 판결 등 참고).

그런데 일반 유체동산은 부동산이나 자동차 등과 같이 등기부나 등록원부 등에 의하여 그 소유명의자 및 취득시기 등을 확인할 수 있는 것이 아니므로 민법 제830조 제2항 에 의해 우선 부부의 공유로 추정된다 할 것이고, 그 유체동산이 부부 중 일방의 특유재산임을 주장하기 위하여는 그 유체동산이 부부 중 일방이 혼인 전부터 소유하고 있던 고유재산이라거나 혼인 중에 상속을 받거나 전적으로 부부 중 일방이 그 대가를 부담하여 취득하였다는 등의 특별한 사정을 입증하여야 한다.

(3) 이 사건의 경우

먼저, 민영유가 이 사건 유체동산 중 일부를 선조로부터 물려받았는지 여부에 대해 보면, 원고들이 이 사건 유체동산 중 민영유가 선조로부터 물려받아 피고 1과 혼인하기 전부터 소유하고 있던 고유재산과 혼인 후 취득한 특유재산을 특정하지 못하고 있음은 원고들 주장 자체에서 명백하고, 소외 1이 앞서 인정한 바와 같이 거부이던 조상으로부터 상당한 재산을 상속받았고, 피고 1과 혼인 전에 이미 장승업의 병풍 등 상당수의 고서화를 소장하고 있었다는 사실만으로 소외 1이 이 사건 유체동산 중 일부를 혼인 전부터 소유하고 있었다고 인정하기에 부족하며, 따로 원고들이 이 부분 주장 사실을 뒷받침할 만한 직접적인 증거를 제출하지 않고 있어 이 사건 유체동산 중 일부가 소외 1의 고유재산이라고 보기 어렵다.

다음으로, 소외 1이 이 사건 유체동산 중 일부 또는 전부를 피고 1과 혼인 중 오로지 자신의 계산으로 매수하여 취득한 것인지 여부에 대해 보더라도, 소외 1이 사망할 당시 이 사건 유체동산이 소외 1이 선조 때부터 70여 년에 걸쳐 거주해 온 삼청동 주택에 보관 중이었는데, 소외 1은 생전에 소장하고 있던 고서화 중 일부를 문화재로 등록하고 해외에서 개최되는 전시회에 출품할 정도로 다수의 고서화 등을 소장하고 있었던 것으로 보이고, 소외 1은 피고 1과 혼인할 당시 조상으로부터 상당한 재산을 상속받았고 그 후에도 (명칭 생략)합명회사를 운영하는 한편 소외 21 학교법인의 재단이사장으로 재직하는 등의 사회·경제활동을 했던 반면, 피고 1은 소외 1과 혼인할 당시 별다른 고유재산을 갖고 있지 않았고 소외 1 생전에는 별다른 사회·경제활동을 하지 않아 고정적인 수입이 없었던 사실은 앞서 인정한 바와 같으나, 한편 삼청동 주택은 소외 1과 피고 1이 혼인 후 30년 이상 함께 거주하던 곳이고, (명칭 생략)합명회사는 부도처리된 후 별다른 수입이 없었으며, 1979년경부터는 소외 5가 (명칭 생략)합명회사의 운영에 참여하기 시작하여 1985. 2. 28. 대표사원으로 취임하는 등 소외 1은 그 후 (명칭 생략)합명회사의 운영에 소극적으로 관여하는 데 그쳤고, 피고 1은 소외 1 생전에 별다른 사회·경제활동이 없었던 것은 사실이나 자신의 명의로 수표를 발행하여 (명칭 생략)합명회사의 부도를 수습하였고, 소외 1이 사망한 후에는 소외 3의 재산관리인으로 선임되고 소외 21 학교법인의 재단이사장으로 취임할 정도로 대외적인 영향력이 있었던 것으로 보이는 점, 피고 1이 30년 이상 소외 1과 혼인생활을 하면서 자녀교육과 혼인, 재산관리 등을 하여 왔던 점 등에 비추어 보면 앞서 본 사정만으로 소외 1이 이 사건 유체동산을 오로지 자신의 계산으로 매수하여 취득하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 원고들의 위 주장 사실을 인정할 만한 증거가 없어 이 사건 유체동산이 소외 1의 특유재산이라고 보기도 어렵다.

한편, 이 사건 유체동산이 피고 1이 원 시가와 친가로부터 물려받아 소유하던 고유재산으로 구매하거나 아버지로부터 물려받은 고서화와 교환하는 등의 방법으로 보유하게 된 피고 1의 특유재산인지 여부에 대해 보면, 피고 1이 소외 1과 혼인하기 전에 원 시가와 친가로부터 상당한 고유재산을 물려받아 소유하고 있었다는 사실에 부합하는 듯한 갑제5호증의 20, 21, 117, 118, 158, 갑제6호증의 12, 13, 갑제7호증의 26, 27, 갑제8호증의 10, 11, 12, 13, 14, 을제6, 7, 19, 20, 26, 27, 29, 30, 31, 32, 33호증의 각 기재는 피고 1 본인 및 친언니인 소외 10, 조카인 소외 11, 피고 2의 부인인 소외 12의 각 진술이거나 (명칭 생략)합명회사의 부도 후의 사무처리를 담당하였던 소외 13, 14와 세무처리를 담당하였던 소외 15, 16의 각 진술로 피고 1, 2와 이해관계를 같이 하는 가족들의 진술이거나, 소문으로 들어 피고 1이 상당한 고유재산을 가지고 있었던 것으로 안다는 정도의 소극적인 진술일 뿐이어서 피고 1, 2의 주장을 뒷받침하기에 부족하고, 달리 피고 1, 2가 그 주장과 같은 피고 1의 고유재산을 특정하여 주장하거나 그를 뒷받침할 만한 증거를 제출하고 있지 않을 뿐만 아니라, 오히려 갑제6호증의 155, 갑제8호증의 15의 각 기재에 의하면 소외 1과 혼인한 시점을 전후로 피고 1이 경제적으로 다소 어려움을 겪고 있었던 것으로 보여 피고 1이 소외 1과 혼인할 당시 다수의 고유재산, 그 중 특히 고서화를 소장하고 있었다는 사실을 인정하기 어렵고, 또한 갑제5호증의 20, 21, 28, 29, 갑제6호증의 10, 72 내지 78, 갑제7호증의 91, 95, 갑제8호증의 10, 을제21호증의 1, 2, 을제22호증, 을제23호증의 1, 2, 을제24 내지 27호증의 각 기재는 피고 1이 1970년대 초경부터 고서화상으로부터 고서화, 그 중 민화를 다수 매수하여 왔는데, 1980년 이후 고서화상 또는 표구업자인 소외 8, 9로부터 이 사건 유체동산을 매수하였다는 것이나 갑제6호증의 32, 38 내지 50, 갑제7호증의 76의 각 기재나 영상에 의하면 피고 1이 소외 8로부터 매입하였다는 별지 목록 순번 5 내지 6, 7, 11, 13 각 기재의 고서화 및 골동품과, 소외 9로부터 구입하였다는 위 순번 8, 12, 14, 15 각 기재의 골동품은 피고 1, 2가 주장하는 매입일 전에 이미 삼청동 주택의 거실 및 식당에 보관되어 있었던 것으로 보여 그 각 기재 내용을 그대로 믿기 어렵고, 가사 피고 1, 2의 주장과 같이 피고 1이 이 사건 유체동산을 직접 매수하였다고 하더라고 그 각 기재만으로는 오로지 피고 1의 계산에 의해 매입한 것이라는 사실을 인정하기에 부족하며, 달리 피고 1, 2의 위 주장을 인정할 증거가 없어 이 사건 유체동산이 피고 1의 특유재산이라고 인정하기도 어렵다.

결국 이 사건 유체동산은 소외 1과 피고 1의 각 특유재산이라고 인정하기 어려워 민법 제830조 제2항 의 규정 및 위 판단기준에 따라 공유재산으로 추정된다 할 것이어서 이 사건 유체동산 중 소외 1의 1/2 지분만이 소외 1의 상속재산에 포함된다 할 것이다.

나. 유체동산인도청구권의 발생 여부

공유자 사이에 공유물을 사용·수익할 구체적 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자 지분의 과반수로서 결정하여야 할 것이므로, 공유자 중 한 사람이 다른 지분권자와의 협의나 공유자 지분의 과반수의 결의 없이 독점적, 배타적으로 공유물을 점유·사용할 수는 없고, 나머지 공유지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 배타적 사용의 배제를 구할 수 있다고 할 것인데( 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다9392, 93다9408 전원합의체 판결 등 참조), 피고 1이 이 사건 유체동산을 독점적, 배타적으로 점유·관리하고 있음은 당사자들 사이에 다툼이 없고, 이 사건 유체동산은 소외 1과 피고 1의 공유재산임은 앞서 인정한 바와 같으며, 소외 1의 상속재산인 이 사건 유체동산 중 1/2 지분에 관하여 피고 1은 3/13 지분을, 원고들 및 피고 3, 2는 2/13 지분씩을 각각 상속하였다 할 것이어서 결국 피고 1은 소외 1의 상속재산에 대한 상속재산분할심판에서 원·피고들 사이에 이 사건 유체동산 중 1/2 지분에 대한 구체적 상속분이 정해져 그에 따른 분할심판이 있을 때까지는 이 사건 유체동산 중 8/13 지분(= 자신의 1/2 지분 + 상속 지분 1/2× 3/13)을 가진다 할 것이므로 원고들로서는 공유물의 보존행위로서 이 사건 유체동산의 과반수 지분권자인 피고 1에게 그 인도를 구할 수 없다. 결국 원고들의 피고 1에 대한 이 사건 유체동산인도청구는 받아들일 수 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 소 중 공유지분확인청구 부분은 부적법하여 각하하고, 원고들의 피고 1에 대한 이 사건 유체동산인도청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

판사 김상균(재판장) 최정인 강재원

심급 사건

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