나. 강행법규 위배와 책문권의 포기

2. 불변기간인 항소 제기기간에 관한 규정은 성질상 강행규정이므로 그 기간 계산의 기산점이 되는 판결정본의 송달의 하자는 이에 대한 책문권의 포기나 상실로 인하여 치유될 수 없다.

원심 판결이유에 의하면, 원심은 이 건 소송기록과 그 거시의 여러 증거에 의하여, 원고는 1976.6.25 피고를 상대로 이 건 소를 제기한 후, 피고에서 송달되는 솟장 부본과 최초의 변론기일(1976.7.9) 소환장을 원고가 피고의 주소지 소재 ○○우체국에 근무하는 집배원 소외 1로부터 교부받은 후, 이를 원고의 처인 소외 2에게, 소외 2는 이를 피고의 처인 소외 3에게, 소외 3은 다시 피고에게 1976.7.3 교부한 사실, 그후 위 변론기일에 피고 불출석으로 되어 의제자백으로 원고는 1976.7.16 원고 승소의 판결을 받았고 또한 위 판결 정본도 같은 달 21 위에서와 같은 경료로 피고에게 교부된 사실 등을 인정하고 나서, 위 인정사실에 의하면 위 제1심 판결은 피고에게 1976.7.21 적법히 송달되었다고 할 것이고 또한 위 판결은 위 판결정본의 송달이 있은 후 2주일을 경과한 동년 8.5 이미 확정되었다고 할 것인 즉, 그 후인 1978.7.15에 제기한 피고의 이 건 항소는 불변기간을 경과한 후에 제기된 부적법한 항소라 하여 이를 각하하였다.

그러나, 원심의 위 인정사실에 의하면 위 제 1 심 판결 정본의 피고에 대한 송달은 그 절차를 위배한 것이어서 부적법한 송달이라 할 것이며, 불변기간인 항소 제기기간에 관한 규정은 성실상 강행규정이니 만큼 그 기간 계산의 기산점이 되는 위 판결 정본의 부적법한 송달의 하자는 이에 대한 피고의 책문권의 포기나 상실로 인하여 치유될 수는 없는 것이라 함이 당원의 판례로 하는 견해이니 ( 대법원 1972.5.9. 선고 72다379 판결 참조), 위 제1심 판결 정본의 부적법한 송달의 하자는 그후 치유될 수 없는 것이라고 할 것이다.

과연이면, 위 피고의 이 건 항소의 제기는 제1심 판결이 선고된 후 그것이 피고에게 적법히 송달되기 전에 한 적법한 항소의 제기라고 보아야 할 것임에도 불구하고, 이를 부적법하다 하여 그 항소를 각하한 원심판결에는 필경 판결 정본의 송달에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고하지 않을 수 없다.

논지는 결국 이유있다.

이에 원심판결은 이를 파기하고, 원심으로 하여금 다시 심리판단케 하기 위하여 이 건을 원심에 환송하는 바이다.

이 판결에는 관여 법관의 의견이 일치되다.