2021. 5. 13.

2. 항소비용은 피고보조참가인이 부담한다.

1. 청구취지

원고와 망 소외 2((주민등록번호 생략), 이하 ‘망인’이라 한다) 사이에 친생자관계가 존재하지 않음을 확인한다.

2. 항소취지

제1심 판결 중 원고에 대한 부분을 취소하고, 원고의 소를 각하한다(피고보조참가인은 제1심 판결에 전부 항소하였다가 공동원고 ○○○에 대하여만 취하하였다).

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 피고보조참가인(이하 ‘피고참가인’이라 한다)이 당심에 이르러 새롭게 제기한 주장에 대하여 아래 제2항 기재와 같이 추가로 판단하는 외에는 제1심 판결 기재와 같으므로, 가사소송법 제12조 , 민사소송법 제420조 본문에 근거하여 이를 인용한다.

2. 추가 판단

가. 피고참가인의 주장

소외인이 원고를 포태할 당시 망인과의 동서 결여로 망인의 자를 포태할 수 없는 외관상 명백한 사정이 있었다고 하더라도 다음과 같은 이유에서 친생추정을 배제할 수 없다.

○ ‘부부간 동서의 결여로 처가 부의 자를 포태할 수 없는 것이 외관상 명백한 사정이 있는 경우에는 친생추정이 미치지 않는다’는 취지로 판시한 종래의 판례( 대법원 1983. 7. 12. 선고 82므59 전원합의체 판결 )는 부가 자의 출생을 안 날로부터 1년 이내에만 친생부인의 소를 제기할 수 있도록 한 구 민법(2005. 3. 31. 법률 제7427호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 조항’이라 한다) 제847조 제1항 의 위헌성과 불합리성을 해소하기 위하여 민법 제844조 의 친생추정의 예외를 인정한 것이었다.

○ 그런데 헌법재판소가 1997. 3. 27. 개정 전 조항에 대하여 헌법불합치결정( 95헌가14 , 96헌가7 )을 내렸고, 이에 따라 부 또는 처가 친생부인의 사유가 있음을 안 날부터 2년 내에 소를 제기할 수 있도록 개정되어 더 이상 친생추정의 예외를 인정할 필요가 없게 되었다.

○ 최근 대법원은 2019. 10. 23. 선고한 2016므2510 전원합의체 판결 에서 ‘혼인 중 아내가 임신하여 출산한 자녀가 남편과 혈연관계가 없다는 점이 밝혀졌더라도 친생추정이 미치지 않는다고 볼 수 없다’고 판시함으로써 사실상 종래의 판례를 변경하였다.

나. 구체적 판단

피고참가인의 주장은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다.

○ 친생추정 규정은 부부가 정상적인 혼인생활을 영위하고 있는 경우를 전제로 가정의 평화를 위하여 마련된 것이어서 그 전제사실을 갖추지 않은 경우까지 적용하여 요건이 엄격한 친생부인의 소로써 부인할 수 있도록 하는 것은 제도의 취지에 반하여 진실한 혈연관계에 어긋나는 부자관계를 성립하게 하는 등 부당한 결과를 가져올 수 있다( 대법원 2000. 8. 22. 선고 2000므292 판결 등 참조). 이에 종래의 판례는 처가 부의 자녀를 포태할 수 없는 외관상 명백한 사정으로서 동서의 결여라는 기준의 해석ㆍ적용을 통하여 구체적 사건에서 사생활과 가정의 평화 보호, 자녀의 안정된 지위 보장이라는 입법 목적과 법률적인 친자관계를 진실에 합치시키고자 하는 당사자의 기본권 사이의 조화를 꾀하고자 하였다. 따라서 제847조 제1항 의 개정에도 불구하고 일정한 요건하에 친생추정의 예외를 인정하는 종래의 판례를 유지할 필요성이 여전히 남아있다고 볼 여지가 있다.

○ 피고참가인이 인용한 최근 전원합의체 판결의 다수의견은, 혼인 중 출생한 자녀에 대해서 출생과 동시에 안정된 법적 지위를 부여하여 법적 보호의 공백을 없애고자 한 친생추정 규정은 아내가 혼인 중 제3자의 정자를 제공받아 임신한 자녀를 출산한 경우에도 그대로 적용되어야 하고, 혈연관계의 유무는 친생추정을 번복할 사유에 해당할지언정 친생추정이 미치지 않는 범위를 정하는 사유가 될 수 없다는 것으로서, 친생추정의 예외에 관한 종래의 판례는 사안과 직접적 관련성이 없다고 보아 그 변경 여부를 다루지 않았다(다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견 참조).

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 인용할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고참가인의 항소를 기각한다.