1. 제1심 판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 피고는 원고들 및 원고 45 소송수계인들의 승계참가인에게 별지 2 청구금액 및 인용금액표 ‘당심 인용금액’란 기재 각 금원 및 이에 대하여 2011. 1. 26.부터 2015. 2. 12.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

나. 원고들 및 원고 45 소송수계인들 승계참가인의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용 중 30%는 원고들 및 원고 45 소송수계인들 승계참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

피고는 원고들 및 원고 45의 소송수계인들 승계참가인(이하 ‘원고들’이라고만 한다)에게 별지 2 청구금액 및 인용금액표 ‘청구금액’란 기재 각 금원 및 이에 대하여 2011. 1. 26.부터 2013. 7. 9.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라.

2. 항소취지

[원고 1을 제외한 나머지 원고들] 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 위 청구취지와 같은 판결

[피고] 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 아래와 같이 수정하는 외에는 제1심 판결 이유 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

○ 제11면 제17행의 “별지 인용금액 목록 ‘가입금액’란 기재 금액에 해당하는 이 사건 회사채를”을 “별지 3 원고별 투자내역 등 표 ‘상품매입일’란 기재 각 일자에 ‘투자금액’란 기재 금액에 해당하는 이 사건 회사채를”로 수정.

2. 주위적 청구에 관한 판단

가. 제1심판결의 인용

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 원고들의 당심에서의 주장에 관한 판단을 아래 나.항과 같이 추가하는 외에는 제1심 판결 이유 제2항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

나. 원고들의 당심에서의 추가 주장

이 사건 회사채의 증권신고서와 투자설명서에는 증권신고서와 투자설명서에 기재되어야 할 중요사항인, ① 용·대선 매출 비중에 관한 거짓 기재, ② 신조 선박수 및 보유선박 수의 거짓 기재, ③ 매출채권 유동화 관련 내용 누락, ④ 선박펀드에 매각한 선박 관련 사항 누락, ⑤ 회계감사인 의견의 거짓 기재가 있으므로, 피고는 이 사건 회사채의 인수인으로서 자본시장법 주2) 제125조 제1항 제5호 에 따른 손해배상책임을 진다.

다. 원고들의 당심 추가 주장에 관한 판단

1) 용·대선 매출 비중에 관한 거짓 기재

이 사건 증권신고서 중 ‘제1부 모집 또는 매출에 관한 사항’ 중 ‘Ⅲ. 투자위험요소’에서는 전체 매출액 중 용대선 매출액의 비중에 관하여, 1.(사업의 위험) 다.(3)항에서는 ‘용대선 매출비중 59%(2009년 기준)’로 기재되어 있고(갑 제1호증 제21면 상단, 이하 '59% 기재 부분‘이라 한다), 2.(회사의 위험) 나.(1)항에서는 ‘전체 매출액 중 용선이 차지하는 비중이 2009년 1,762,859백만 원으로 77.3%’로 각 기재되어 있는 사실(갑 제1호증 제28면 상단, 이하 ‘77.3% 기재 부분’이라 한다)은 앞에서 본 바와 같다.

그러나, 위와 같이 용선 부문 매출 비중에 관하여 일견 모순되는 듯한 수치가 기재되어 있다는 점만으로는, 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 각 사정에 비추어, 이 사건 증권신고서에 중요사항에 관한 거짓의 기재가 있다고 볼 수 없다.

① 이 사건 증권신고서 ‘제1부 모집 또는 매출에 관한 사항’ 중 ‘Ⅲ. 투자위험요소’의 ‘1. 사업의 위험’ 항목(59% 기재 부분 포함)은 대한해운이 국내 주요 벌크선사임을 강조하고 있고 해당 항목의 내용 역시 벌크선 영업에 국한된 것으로 보이는 반면, ‘2. 회사의 위험’ 항목의 나.항에서는(77.3% 기재 부분 포함) 벌크선을 포함한 영업 전반에서의 사선과 용선의 구분을 전제로 하고 있다.

② 대한해운의 매출액 중 벌크 부분이 차지하는 비율은 87.5%이나, LNG선, 탱커선 등 나머지 부분도 12.5%에 이른다.

③ 따라서 위 77.3% 부분은 벌크선 뿐만 아니라 LNG선, 탱커선을 모두 포함한 전체 매출액을 사선과 용선으로 구분하였을 경우의 용선 매출액의 비중을 기재한 반면, 위 59% 부분은 벌크선에 한정하여 용·대선 매출액 비중을 기재한 것으로 볼 여지가 있다.

④ 이 사건 증권신고서는 그 서두의 ‘요약정보’ 중 ‘2. 투자위험요소’ 항목과 ‘제1부 모집 또는 매출에 관한 사항’ 중 ‘Ⅲ. 투자위험요소’의 ‘1. 사업의 위험’ 항목 모두에서 ‘대한해운은 국내 주요 벌크선사로 용선을 통한 선박운용 비중이 약 70% 이상을 차지하고 있다.’고 기재하고 있다. 그러나, 선박운용 비중이 매출액 비중과 동의어라고는 단정하기 어렵다.

⑤ 이 사건 증권신고서에는 대한해운이 주요 벌크선사이며 용선을 통한 선박운용 비중과 매출 비중이 70% 이상이라는 기재가 반복하여 기재되어 있고(매출액 중 용선 부문 매출액의 3년간 추이를 나타내는 그래프도 제시되어 있다), 벌크선사의 영업실적은 벌크선운임 추이 및 BDI지수(벌크운임지수)와 양의 상관관계를 보인다는 점, BDI지수는 2008. 4.경 급락하였고 2010. 1분기에 회복세를 보이다가 다시 하락하여 뚜렷한 회복 추세를 보이지 못하고 있다는 점이 기재되어 있는바, 이 사건 증권신고서의 지엽적인 부분에 영업 전부 또는 일부 중 어느 것에 관한 매출비중인지 명확한 기재 없이 일견 모순되는 듯한 수치(59% 기재 부분)가 기재되어 있다는 점만으로는, 용대선 매출 비중과 관련하여 이 사건 회사채에 대한 투자 여부 판단에 영향을 미칠 정도의 중요사항에 관한 누락이나 거짓의 기재가 있다고 보기 어렵다.

따라서, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 신조 선박수 및 보유선박 수의 거짓 기재

이 사건 증권신고서에는, ㉮ 신규로 투자하는 선박의 수에 관하여, ‘제1부 모집 또는 매출에 관한 사항’ 중 ‘Ⅲ. 투자위험요소’의 2.(회사의 위험) 마.(3)항에서는 ‘2010. 9. 30. 기준으로 해외법인이 발주한 선박은 1척, 공동투자선박 4척, 당사의 신조선박 투자 12척(17척)’으로 기재되어 있는 반면, ‘제2부 발행인에 관한 사항’ 중 ‘Ⅱ. 사업의 내용’의 3.(생산설비의 현황) 나.(1)항에서는 ‘신설 선박 BULKER 11척 VLCC 2척 BARGE 1척(14척)’으로 각 기재되어 있는 사실, ② 사선 및 보유선대에 관하여, ‘제1부 모집 또는 매출에 관한 사항’ 중 ‘Ⅲ. 투자위험요소’의 2.(회사의 위험) 라.(3)항에서는 ‘2010. 9. 기준으로 대한해운의 사선 및 보유선대는 42척’으로 기재되어 있는 반면, ‘제2부 발행인에 관한 사항’ 중 ‘Ⅱ. 사업의 내용’의 3.(생산설비의 현황) 가.항의 [자산항목 : 선박]에서는 ‘51척’을 소유한 것으로 기재되어 있는 사실은 앞에서 인정한 바와 같다.

그러나, 위와 같이 신규로 투자하는 선박 수 및 보유 선박 수에 관하여 일견 모순되는 듯한 수치가 기재되어 있다는 점만으로는, 갑 제1호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 각 사정에 비추어, 이 사건 증권신고서에 중요사항에 관한 거짓의 기재가 있다고 볼 수 없다.

① 위 ㉮항 기재와 관련하여, 이 사건 증권신고서의 ‘제1부 모집 또는 매출에 관한 사항’ 중 ‘Ⅲ. 투자위험요소’의 2.(회사의 위험) 마.(3)항에서는 공동투자선박 4척을 포함하고, 광양선박 보유 선박 1척은 제외하여 총 17척을 기재하고, ‘제2부 발행인에 관한 사항’ 중 ‘Ⅱ. 사업의 내용’의 3.(생산설비의 현황) 나.(설비의 시설, 매입 계획) (1)(진행중인 투자) 항목에서는 공동투자선박 4척은 제외하고, 광양선박 보유 선박 1척은 포함하여 총 14척을 기재하여, 이에 따라 위 기재 상 3척의 차이가 발생하였던 것으로 보인다.

② 위 ㉯항 기재와 관련하여, 이 사건 증권신고서 ‘제1부 모집 또는 매출에 관한 사항’ 중 ‘Ⅲ. 투자위험요소’의 2.(회사의 위험) 라.(3)항에서는 2010. 9. 기준으로 대한해운의 사선 및 보유선대는 공동투자선박 3척을 포함하고, 광양선박 보유 선박 12척을 제외하여 총 42척으로 기재하였던 반면, ‘제2부 발행인에 관한 사항’ 중 ‘Ⅱ. 사업의 내용’의 3.(생산설비의 현황) 가.(생산설비의 현황) [자산항목 : 선박]에서는 공동투자선박 3척은 제외하고, 광양선박 보유 선박 12척은 포함하여 총 51척을 소유하고 있는 것으로 기재하였던 것으로, 이에 따라 위 기재상의 차이가 발생하였던 것으로 보인다.

따라서, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

3) 매출채권 유동화 관련 내용 누락

갑 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 증권신고서의 ‘제2부 발행인에 관한 사항’ 중 ‘Ⅱ. 사업의 내용’의 7.(4)항에는 “당사는 한국가스공사와 체결한 LNG 전용선 2척(K.Acacia, K.Freesia)의 장기해상운송계약(COA: Contract of Affreightment)에 의하여 해상화물운송용역을 제공하고 있는바, 동 계약에서 발생하는 예상운임수익을 바탕으로 자산유동화하였습니다. 자산유동화 금액은 100,000백만 원이고 유동화기간은 2009년 4월 21일부터 2012년 4월 21일까지이며, 자산담보부차입(Asset Backed Loan)으로 회계처리하였습니다. 또한 당사는 코리아엘엔지트레이딩 주식회사(이하 ‘코리아엘엔지’라 한다)와 체결한 LNG전용선 1척(K.Jasmine)의 선박운용관리위수탁계약에 의하여 선박의 관리를 위탁받아 해상화물운송용역을 제공하고 있는바, 동 계약에서 발생하는 선박관리수수료채권을 바탕으로 50,000백만 원을 자산유동화하였으며 유동화기간은 2010년 8월 19일부터 2015년 8월 19일까지입니다. 당사는 동 유동화를 차입거래로 회계처리하였습니다.”라고 기재되어 있으나, 그 외에 대한해운이 코리아엘엔지와 사이에 체결한 LNG전용선 1척(K.MUGUNGHWA)의 선박위수탁관리계약에서 발생하는 선박관리수수료채권을 바탕으로 2010. 11. 12.부터 2015. 11. 12.까지 500억 원을 자산유동화한 사실에 관하여는 기재 되어 있지 아니한 사실이 인정되기는 한다.

그러나 한편 갑 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 증권신고서의 ‘제1부 모집 또는 매출에 관한 사항’ 중 ‘Ⅳ. 인수인의 의견(분석기관의 평가의견)’의 3.바.항에는 “동사의 유동성 Coverage는 미흡한 수준입니다. 장기에 걸쳐 원리금이 상환되는 선박 금융 위주의 자금조달로 차입금 만기구조는 비교적 안정적으로 구성되어 있으나 선박금융 및 운영 자금 조달 확대로 단기상환부담 및 금융비용이 증가하였습니다. 또한 2011년까지 9척(Resale 1척 확정)의 선박을 인도할 예정이며 해당 선박의 총 투자 규모와 추가 투자 부담이 각각 USD 6억 불, 4.5억 불에 이르고 있습니다. 자금소요요인을 감안할 때 현금성 자산 보유(841억 원, 사용제한 제외)가 다소 취약하였으나, 2010. 12. 16.을 납입일로 약 1,000억 원 규모의 유상증자를 결정하였으며 장래채권을 담보로 한 ABS발행, 사선매각 등으로 연내 1천억 원 규모의 추가 자금을 확보할 계획입니다.“라고 기재되어 있는 사실이 인정되는바, 투자자들로서는 대한해운이 이 사건 증권신고서에 기재된 매출채권 유동화 이외에도 추가적으로 매출채권을 유동화할 가능성이 있다는 점을 인식할 수 있었을 것으로 보이고, 매출채권 유동화에 관하여 일부 사항이 누락되어 기재되어 있다는 점만으로 이 사건 증권신고서에 중요사항에 관한 거짓의 기재가 있다고 볼 수 없다.

따라서, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

4) 선박펀드에 매각한 선박 관련 사항 누락

앞서 인정한 사실에 갑 제170, 171호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같음)의 기재를 종합하면, 대한해운은 ① 캠코 선박펀드에 2010년 6월, 8월, 9월에 각 선박 1척씩 총 3척을 매각하였던 사실, ② 산업은행 선박펀드에 2009년 11월에 1척, 2009년 12월에 2척 총 3척을 매각하였던 사실, 이 사건 증권신고서의 ‘제1부 모집 또는 매출에 관한 사항’ 중 ‘Ⅳ. 인수인의 의견(분석기관의 평가의견)’의 3.바.항에는 “또한 2011년까지 9척(Resale 1척 확정)의 선박을 인도할 예정이며 해당 선박의 총 투자 규모와 추가 투자 부담이 각각 USD 6억 불, 4.5억 불에 이르고 있습니다. 자금소요요인을 감안할 때 현금성 자산 보유(841억 원, 사용제한 제외)가 다소 취약하였으나, 2010년 12월 16일을 납입일로 약 1,000억 원 규모의 유상증자를 결정하였으며 장래채권을 담보로 한 ABS발행, 사선매각 등으로 연내 1천억 원 규모의 추가 자금을 확보할 계획입니다.“라고 기재되어 있을 뿐, 위와 같은 캠코와 산업은행 선박펀드에 매각한 선박 관련 사항이 기재되어 있지 아니한 사실이 인정된다.

그러나 한편, 갑 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 증권신고서의 ‘제1부 모집 또는 매출에 관한 사항’ 중 ‘Ⅲ. 투자위험요소’의 2.(회사의 위험)항목에서는 사.(4)항에서 “(당사의 선박도입을 위하여 Horizon Maritime 외 17개 특수목적기업과 체결한 BBCHP 계약과 관련하여 특수목적기업은 선박을 금융기관에 담보로 제공하고 자금을 차입하였는바, 그 영향은 당사에 귀속됩니다. 당분기말 및 전기말 현재 BBCHP 계약과 관련된 금융리스부채의 가액은 1,043,409백만 원 및 864,329백만 원이고 선박의 장부가액은 1,256,646백만 원 및 976,463백만 원입니다.”라고 기재되어 있고, 마.(4)항에서는 “캠코 펀드 등을 통한 선박금융 조달을 통해 2010년 지급될 신조선 투자대금 대부분에 대해서는 금융조달이 이루어질 전망이며 선박금융이 미체결된 선박의 지급일정은 2011년 이후로 이연되어 있어 단기적인 조달 위험은 크지 않은 것으로 판단되나, 신조선 선박금융 조달과 관련한 불확실성이 상존하고 있으니, 이 점 유의하여 투자하시기 바랍니다.”라고 기재되어 있는 사실이 인정된다. 이에 따르면, 이 사건 증권신고서에는 캠코 및 산업은행 선박펀드에 대한 선박 매각 방식에 따른 자금 조달의 위험성이 고지되어 있는 것으로 볼 수 있고, 따라서, 이 사건 증권신고서에 중요사항에 관한 거짓의 기재가 있다고 볼 수 없다.

따라서, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

5) 회계감사인 의견의 거짓 기재

갑 제1호증의 기재에 의하면 이 사건 증권신고서 ‘제2부 발행인에 관한 사항’ 중 ‘Ⅳ.(감사인의 감사의견 등)’에는 성도회계법인의 공인회계사 장지환이 대한해운의 2010년도(제44기) 3분기 재무제표에 관하여 감사 또는 검토를 실시하고 ‘적정’의 감사의견을 제시한 것으로 기재되어 있는 사실이 인정된다.

그런데, 을 제13호증의 기재에 의하면 대한해운의 제44기 분기보고서(사업연도 2010. 1. 1.부터 2010. 9. 30.까지)에는 성도회계법인 공인회계사 장지환의 감사의견란에 ‘적정’이라고 기재되어 있는 사실이 인정되는바, 이 사건 증권신고서의 제44기 제3분기에 관한 감사인의 ‘적정’의견에 관한 기재를 거짓의 기재라고 할 수 없다.

따라서, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 소결론

그러므로, 원고들의 주위적 청구는 이유 없다.

3. 예비적 청구에 관한 판단

가. 원고들의 주장 요지

1) 피고는 원고들에게 이 사건 회사채에 대한 투자를 권유하면서, ① 대한해운의 재무상태와 유동성이 극도로 악화되어 원리금 상환 여부가 불확실함에도 그러한 설명을 제대로 하지 아니하고, 오히려 투자설명서 등을 통해 원리금 상환이 무난할 것이라는 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 잘못된 설명을 하였고, ② 당시 대한해운은 고가의 용선료 인하를 위해 외국계 선사들과 재협상이 진행 중이었고, 그 재협상이 이루어지지 않으면 역마진 구조로 영업적자가 심각해져 원리금 상환이 어려운 상황에 처할 수 있었음에도, 피고는 투자자의 합리적인 투자판단에 영향을 미치는 위와 같은 중요한 사항을 설명하지 않았으며, ③ 불확실한 원리금의 상환 여부에 관하여 ‘원리금의 상환이 무난할 것으로 사료’된다는 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인할 소지가 있는 설명을 하였다.

이는 자본시장법 제47조 에 위반하여 그 설명의무를 다하지 못한 경우에 해당하는바, 피고는 원고들에게 자본시장법 제48조 에 따라 그 손해를 배상할 책임이 있다.

2) 피고 내지 피고 소속 직원들은 원고들에게 이 사건 회사채를 권유하면서 사전에 면담, 질문 등을 통해 고객의 투자목적, 재산상황 및 투자경험 등의 정보를 파악하는 투자자정보 확인절차를 제대로 이행하지 않았을 뿐만 아니라, 투자자의 투자 상황에 비추어 과대한 위험성을 수반하는 이 사건 회사채의 매입을 적극적으로 권유하였는바, 이는 자본시장법 제46조 의 적합성 원칙에 위반하고, 제49조 의 부당권유 금지를 위반한 행위에 해당한다. 따라서 피고는 원고들에게 민법 제750조 에 따라 또는 그 소속 직원들의 행위에 관하여 제756조 에 따라 그 손해를 배상할 책임이 있다.

나. 손해배상책임의 발생

1) 설명의무 위반 여부에 관한 판단

가) 인정사실

원고들이 이 사건 회사채를 매입할 당시의 기존의 투자경험, 연령 및 직업, 이 사건 회사채 투자 목적 및 투자 경위, 피고의 이 사건 회사채 판매 담당자들의 해당 원고에 대한 설명내용 등은 별지 3 원고별 투자내역표 기재와 같다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제17 내지 144, 150, 151, 155 내지 157, 172, 180 내지 200, 205호증, 을 제1, 7, 14 내지 20호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

나) 관련 법리

(1) 설명의무의 의의와 근거

금융투자업자는 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우에는 금융투자상품의 내용, 투자에 따르는 위험 등을 일반투자자가 이해할 수 있도록 설명하여야 한다( 자본시장법 제47조 제1항 ).

이와 같은 설명의무의 의의는, 금융투자상품을 거래함에 있어 그 투자결정은 수익의 귀속자인 투자자가 자기의 책임 하에 하여야 한다는 ‘자기책임의 원칙’ 하에서 이루어져야 하지만 금융상품시장에는 관련 지식의 전문성 및 정보의 편재성이 있으므로 투자자가 투자판단을 내리는 시점에서 합리적인 투자판단을 할 수 있도록 충분한 양과 질의 정보가 제공되어야 하고 그러한 정보는 투자자가 구체적으로 이해할 수 있는 것이어야 하는바, 금융투자업자의 설명에 따라 투자자로 하여금 금융투자상품의 내용과 위험성을 바르게 이해하고 그에 기초하여 적정한 투자판단을 내릴 수 있게 함에 있다. 이러한 설명의무는 자기책임원칙의 전제조건이 된다 할 것이다.

(2) 설명사항

금융투자업자가 일반투자자에게 투자권유를 하는 경우 금융투자상품의 내용, 투자에 따르는 위험, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항으로서 주3) 투자성 에 관한 구조와 성격, 수수료에 관한 사항, 조기상환조건, 계약의 해제·해지에 관한 사항 등을 일반투자자가 이해할 수 있도록 설명하여야 한다( 자본시장법 제47조 제1항 , 같은 법 시행령 제53조 제1항 ). 그리고 금융투자업자는 위와 같은 설명을 함에 있어서 투자자의 합리적인 투자판단 또는 해당 금융투자상품의 가치에 중대한 영향을 미칠 수 있는 중요사항을 거짓 또는 왜곡(불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오해하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 말한다)하여 설명하거나 중요사항을 누락하여서는 아니 된다( 같은 법 제47조 제3항 ).

특히 금융투자업자가 일반투자자에게 회사채의 투자를 권유함에 있어서 설명하여야 하는 중요사항에는 그 투자에 따르는 위험을 포함하여 당해 회사채의 특성과 주요내용, 투자자가 그 거래를 통하여 얻을 수 있는 이익과 발생 가능한 손실, 손실발생의 위험요소 등이 포함되고, 여기에는 회사채 발행주체의 경영상황이나 재무상황의 변동에 따른 원본손실 위험성 등도 포함된다고 할 것이다.

한편 금융기관은 고객이 당해 금융투자상품의 구조와 위험성을 정확히 평가할 수 있도록 그 금융상품의 특성 및 위험의 수준, 고객의 거래목적, 투자경험 및 능력 등을 종합적으로 고려하여 고객이 앞서 살펴본 거래상 주요 정보를 충분히 이해할 수 있을 정도로 설명하여야 한다( 대법원 2013. 9. 26. 선고 2011다53683, 53690 전원합의체 판결 , 대법원 2010. 11. 11. 선고 2008다52369 판결 등 참조).

(3) 입증책임

자본시장법상 설명의무 위반, 적합성원칙 위반 및 부당권유행위 등에 따른 손해배상책임의 실질은 불법행위로 인한 손해배상책임에 해당하는바, 그 책임의 발생에 관하여는 입증책임의 전환에 관한 명문의 규정이 없는 이상 일반 불법행위책임과 마찬가지로 불법행위의 성립을 주장하는 자에게 그 입증책임이 있다고 할 것이다.

자본시장법 제48조 제2항 주4) 은 금융투자업자가 설명의무를 현저히 위반하여 불법행위가 성립할 경우 설명의무위반과 손해 사이의 인과관계 및 손해액이 추정됨으로써 그 손해액에 대한 원고의 입증책임을 완화하는 규정에 불과하여, 위 조항에 의하여 설명의무 위반사실에 대한 입증책임까지 금융투자업자에게 전환된다고는 볼 수 없다.

따라서, 자본시장법상 설명의무 위반, 적합성원칙 위반 및 부당권유행위 사실에 대한 입증책임은 투자자에게 있다고 할 것이다.

나) 판단

이 사건에 돌아와 보건대, 앞서 인정한 사실에 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고는 원고들에게 이 사건 회사채의 매입을 주5) 권유하면서 자본시장법 제47조 에 따른 일반투자자에 대한 설명의무를 위반하였다고 할 것이므로, 이로 인하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

① 원고들은 자본시장법 제9조 제6항 의 일반투자자들인바(원고 44. 세동정밀공업 주식회사가 주권상장법인이라거나, 원고 118 주6) , 원고 129가 자본시장법 및 동법 시행령이 정하는 전문투자자라고 볼 수 없다), 피고 직원들은 원고들에게 이 사건 회사채의 매입을 권유하면서 대한해운의 신용등급과 이자율에 관하여만 간단하게 설명하였던 것으로 보이고, 이 사건 증권신고서나 투자설명서에 기재된 투자판단에 참고할 중요사항에 관하여는 투자권유를 하는 피고 직원들조차 잘 알지 못하고 있었던 것으로 보이며, 원고들에게 이에 관하여 설명하지도 아니하였던 것으로 주7) 보인다.

② 피고 직원들은 대부분의 원고들로부터 이 사건 회사채 투자설명서에 대한 수령 거부 확인서를 받거나, 유선상으로 수령 거부 의사를 확인한 다음, 위와 같은 거부의사에 따라 원고들에게 투자설명서를 교부하지 아니하였던 것으로 보인다.

③ 피고 직원들은 일부 원고들에게는 이 사건 회사채 매입 결정 이후 투자설명서를 이메일 등으로 교부하였던 것으로 보이기는 한다. 그러나 금융투자업자의 일반투자자에 대한 설명의무는 일반투자자로 하여금 해당 금융상품에 관한 투자 여부를 결정하기 위한 정보를 제공하기 위함에 그 목적이 있는 것이므로 일반투자자가 해당 금융상품에 관한 투자를 한 이후에 비로소 금융투자업자가 위 일반투자자에게 해당 금융상품에 관한 설명을 하였다는 사정만으로는 그 설명의무를 다하였다고 할 수 없을 것이므로, 위와 같은 사정만으로 위와 같이 투자설명서를 교부받은 일부 원고들에 대한 설명의무를 다한 것으로 볼 수 없다.

④ 게다가 금융투자업자가 일반투자자에게 투자설명서를 교부하였다는 사실만으로 그 설명의무를 다하였던 것으로 단정할 수는 없고, 최소한 투자설명서의 중요사항에 관하여는 이를 일반투자자가 인식할 수 있도록 설명하거나 투자설명서에 기재된 투자위험에 관하여 주의를 촉구하여야 한다고 볼 것인바, 피고 직원들이 일부 원고들에게 투자설명서를 교부하였다는 사실만으로 그 설명의무를 다하였다고 단정할 수는 없다.

2) 적합성 원칙 위반 및 부당권유 주장에 관한 판단

가) 자본시장법 제46조 는 금융투자업자는 투자자가 일반투자자인지 전문투자자인지의 여부를 확인하여야 하고, 일반투자자에게 투자권유를 하기 전에 면담·질문 등을 통하여 일반투자자의 투자목적·재산상황 및 투자경험 등의 정보를 파악하여야 하며, 일반투자자에게 투자권유를 하는 경우에는 일반투자자의 투자목적·재산상황 및 투자경험 등에 비추어 그 일반투자자에게 적합하지 아니하다고 인정되는 투자권유를 하여서는 아니된다고 규정하고 있다. 또한, 같은 법 제49조 는 금융투자업자는 투자권유를 함에 있어서, 거짓의 내용을 알리는 행위, 불확실한 사항에 대하여 단정적 판단을 제공하거나 확실하다고 오인하게 할 소지가 있는 내용을 알리는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다.

나) 이 사건에 돌아와 보건대, 피고 직원들은 원고들로부터 투자자 정보 확인서를 교부받거나 유선 통화를 통해서 원고들과 면담을 하고 투자성향에 관한 정보를 기재하는 등의 방식으로 원고들에 대한 투자 정보를 수집하여, 신용등급이 ‘BBB+’인 대한해운이 발행한 이 사건 회사채에 관한 투자가 각 원고들의 투자성향에 적합한지 여부를 확인하였던 것으로 보이는 점, 별지 3 원고별 투자내역표 기재와 같은 원고들의 투자성향 및 투자경험 등에 비추어 볼 때 피고가 원고들에게 이 사건 회사채 투자를 권유한 것을 들어 적합하지 않은 고위험의 상품을 권유한 것으로 쉽사리 단정하기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 원고들이 제출한 증거만으로는 피고의 원고들에 대한 이 사건 회사채에 관한 투자 권유가 자본시장법 제46조 의 적합성 원칙을 위배한 행위라거나 같은 법 제49조 의 부당권유행위라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서, 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

다. 손해배상의 범위

1) 산정방식

자본시장법 제48조 는 설명의무를 위반한 경우 금융투자상품의 취득으로 인하여 일반투자자가 지급하였거나 지급하여야 할 금전 등의 총액에서 그 금융투자상품의 처분, 그 밖의 방법으로 그 일반투자자가 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액을 뺀 금액을 손해액으로 추정한다고 규정하고 있다.

여기에서 ‘그 밖의 방법으로 일반투자자가 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등’에는 신주발행 방식의 출자전환으로 기존 채권의 변제에 갈음하기로 한 경우에 그 출자전환된 신주의 가액 상당액, 회생계획에 따라 현금변제가 예정되어 있는 회수가능액 등이 포함된다고 할 것이다.

2) 원고들의 투자금액

원고별 이 사건 회사채에 대한 투자금액은 별지 3 원고별 투자내역표의 ‘투자금액’란 각 기재와 같다.

3) 원고들의 회수금액

가) 출자전환에 따른 회수금액

(1) 관련 법리

신주발행 방식의 출자전환으로 기존채권의 변제에 갈음하기로 한 경우에 채권자와 채무자 사이에 출자전환으로 인하여 소멸되는 기존채권의 가액에 관한 약정 내지 합의가 없는 때에는, 특별한 사정이 없는 한, 신주발행의 효력발생일을 기준으로 신주의 가액을 평가하여 그 평가액 상당의 기존채권이 변제된 것으로 봄이 상당하다( 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008다18376 판결 등 참조).

한편, 자본시장법 제48조 제1항 은 설명의무 위반으로 인한 손해액을 산정함에 있어, 금융투자상품의 취득으로 인하여 일반투자자가 지급하였거나 지급하여야 할 금전등의 총액(이하 ‘지급금액’이라 한다)에서 그 금융투자상품의 처분, 그 밖의 방법으로 그 일반투자자가 회수하였거나 회수할 수 있는 금전등의 총액을 뺀 나머지 금액(이하 ‘회수금액’이라 한다)을 손해액으로 추정하고 있는바, 투자자들이 출자전환받은 주식의 가액을 대물변제받은 것으로 인정하여 회수금액에 포함킴에 있어서는, 투자자들이 해당 주식을 수령하여 처분할 수 있었을 상태에 이르렀을 때를 기준으로 그 가액 상당액을 대물변제받은 것으로 보아야 할 것이다.

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 각 증거들에 의하면, 각 출자전환의 신주발행 효력발생일에는 대한해운 발행 주식이 주식시장에서 거래정지된 상태에 있었고 원고들(출자전환받을 신주가 100주 미만인 원고에 한한다)은 그로부터 약 1개월이 경과한 후 출자전환된 신주의 상장일에 이를 수령할 수 있었던 점, 원고들 중 출자전환받을 신주가 100주 이상인 경우에는 6개월 동안 보호예수기간이 적용되어 위 기간이 만료된 다음날 신주를 수령할 수 있었던 점 등에 비추어 보면, ‘신주 발행의 효력발생일’이 아닌 ‘신주의 상장일’ 또는 ‘신주에 대한 보호예수기간이 만료된 날의 다음날’을 대물변제일로 보고 당일의 신주 가액 상당액이 변제된 것으로 보아야 할 특별한 사정이 존재한다고 할 것이다.

(2) 2011. 10. 14.자 회생계획 인가결정에 의한 출자전환에 따른 회수금액

앞서 인정한 사실에 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 대한해운에 대한 회생절차에서 2011. 10. 14.자 회생계획 인가결정으로 이 사건 회사채를 보유한 채권자들에 대하여 그 투자금 중 40%는 10년간 현금으로 분할하여 변제받고, 나머지 60%는 1주당 10만 원의 비율로 출자전환하는 것으로 정하여진 사실, 이와 같은 회생계획안에 따라 2011. 10. 22. 출자전환을 위한 보통주 발행이 이루어진 사실(이를 신주 발행의 효력발생일로 볼 것이다), 2011. 11. 24. 위와 같이 발행된 출자전환주식이 상장되고, 대한해운 주식의 거래가 재개된 사실, 이와 같이 출자전환주식을 보유하게 된 채권자들 중 100주 이상의 주식을 취득하게 된 사람들은 6개월간 한국예탁결제원에 보호예수되어 2012. 5. 24. 각 증권계좌에 위 주식이 일괄 대체입고 되었던 반면, 100주 미만의 주식을 취득한 사람들의 경우 2011. 11. 24.부터 위 주식을 거래할 수 있었던 사실이 인정되고, 원고별 출자전환주식 발행 및 입고 내역은 별지 4 원고별 출자전환 주식표 ‘출자전환 내역’란 ‘① 1차 출자전환’란 각 ‘입고일자’ 및 ‘입고수량’란 각 기재와 같다.

위 인정사실에 의하면, 원고들 중 100주 미만의 주식을 취득한 원고들은 그 주식의 상장일인 2011. 11. 24.의 출자전환 주식의 시가 주8) 상당액을, 100주 이상의 주식을 취득한 원고들은 보호예수기간이 경과되고 각 증권계좌에 일괄 대체입고되어 그 주식을 처분할 수 있게 된 2012. 5. 24.의 출자전환 주식의 시가 상당액을 회수한 것으로 볼 수 있다. 따라서, 원고의 손해액에서 위 각 기준일 당시의 대한해운 주식의 주9) 시가 상당액(2011. 11. 24. 31,050원, 2012. 5. 24. 14,800원, 갑 제206호증)으로 계산한 별지 4 원고별 출자전환 주식표 ‘회수금액’의 ‘① 1차 출자전환’의 ‘대물변제금액’란 기재 각 금액을 원고별 회수금액으로 공제하여야 한다.

(3) 2013. 3. 28.자 회생계획 변경인가에 의한 출자전환에 따른 회수금액

앞서 인정한 사실에 앞서 든 각 증거, 갑 제208호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 대한해운에 대한 회생절차에서 2013. 3. 28.자 회생계획 변경인가결정으로 이 사건 회사채를 보유한 채권자들에 대하여 확정채권액의 원금 및 개시 전 이자의 90%를 출자전환하고 10%를 현금으로 변제하는 것으로 정하여진 사실, 이와 같은 회생계획변경안에 따라 2013. 3. 29. 출자전환을 위한 보통주 발행이 이루어진 사실, 2013. 5. 9. 위와 같이 발행된 출자전환주식이 상장되고, 대한해운 주식의 거래가 재개된 사실, 이와 같이 출자전환주식을 보유하게 된 채권자들 중 100주 이상의 주식을 취득하게 된 사람들은 6개월간 한국예탁결제원에 보호예수되어 2013. 11. 11. 각 증권계좌에 위 주식이 일괄 대체입고 되었던 반면, 100주 미만의 주식을 취득한 사람들의 경우 2013. 5. 9.부터 위 주식을 거래할 수 있었던 사실이 인정되고, 원고별 출자전환주식 발행 및 입고 내역은 별지 4 원고별 출자전환 주식표 ‘출자전환 내역’의 ‘② 2차 출자전환’란 각 ‘입고일자’ 및 ‘입고수량’란 각 기재와 같다.

위 인정사실에 의하면, 100주 미만의 주식을 취득한 원고들은 그 주식을 처분할 수 있게 된 2013. 5. 9.의 출자전환 주식의 시가 상당액을, 100주 이상의 주식을 취득한 원고들은 보호예수기간이 경과되고 각 증권계좌에 일괄 대체입고되어 그 주식을 처분할 수 있게 된 2013. 11. 11.의 출자전환 주식의 시가 상당액을 회수한 것으로 볼 수 있다. 따라서, 원고의 손해액에서 위 각 기준일 당시의 대한해운 주식의 주10) 시가 상당액(2013. 5. 9. 58,100원, 2013. 11. 11. 26,950원, 갑 제206호증)으로 계산한 별지 4 원고별 출자전환 주식표 ‘회수금액’의 ‘② 2차 출자전환’의 ‘대물변제금액’란 기재 각 금액을 원고별 회수금액으로 공제하여야 한다.

나) 현금변제에 따른 회수가능액

2013. 3. 28.자 회생계획 변경인가에 따라 원고들은 원금 및 개시 전 이자의 10%를 9년에 걸쳐 분할하여 변제받게 되었음은 앞서 인정한 바와 같은바, 이에 따라 위 현금변제에 따른 원고들의 회수가능액을 현재가치로 계산하면 별지 5 현금분할 변제내역 표의 각 원고별 ‘권리변경 후 변제할 채권’의 ‘현재가치’란 기재와 같다.

4) 손해액의 계산

가) 이에 따라 이 사건 원고들의 손해액을 각 투자금액에서 회수금액인 출자전환주식 가액 상당액 및 현금분할변제금액을 공제하여 계산하면, 별지 6 손해액 산정표의 원고별 ‘투자금’란 기재 각 금액에서 ‘분할변제금액’ 및 ‘출자전환주식’란 기재 각 회수금액을 공제한 ‘손해액’란 기재 각 금원이 된다.

나) 책임의 제한

자본시장법 제48조 는 앞서 본 바와 같이 배상할 손해액을 추정하고 있으나, 이 조항이 적용되는 손해배상청구소송에 있어서도 손해의 공평한 부담이라는 손해배상법의 기본 이념이 적용된다는 점에서는 차이가 없으므로, 피해자에게 손해의 발생 및 확대에 기여한 과실이 있다는 점을 이유로 과실상계를 하거나 공평의 원칙에 기한 책임의 제한을 하는 것은 여전히 가능하다.

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 3.의 나.의 1)항 별지 3 원고별 투자내역표에서 인정한 각 원고별 투자경험 등에 비추어, 피고의 원고 7, 원고 21, 원고 35, 세동정밀공업 주식회사, 원고 52, 원고 58, 원고 113에 대한 책임은 20%로, 원고 14, 원고 61, 원고 64에 대한 책임은 40%로, 나머지 원고들에 대한 책임은 30%로 제한하기로 한다.

다) 따라서, 피고는 원고들에게 별지 6 손해액 산정표의 각 ‘인정금액’란 기재 각 금원 및 이에 대하여 원고들이 구하는 2011. 1. 26.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2015. 2. 12. 주11) 까지는 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결 론

그렇다면, 원고들의 피고에 대한 주위적 청구는 이유 없어 이를 기각하고, 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고(다만, 원고 1은 항소하지 아니하고 위 원고에 대하여는 피고만이 항소하였는바 원고 1에 대하여 제1심 인용금액을 초과하여 인정할 수 없다), 나머지 예비적 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 그런데 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하다. 그러므로 원고 8, 원고 9 재단법인, 원고 12, 원고 14, 원고 15, 원고 17, 원고 18, 원고 24, 원고 27, 원고 28, 원고 29, 원고 30, 원고 34, 원고 41, 원고 46, 원고 59, 원고 61, 원고 64, 원고 65, 원고 69, 원고 73, 원고 77, 원고 79, 원고 80, 원고 83, 원고 84, 원고 85, 원고 87, 원고 88, 원고 95, 원고 96, 원고 99, 원고 106, 원고 107, 원고 108, 원고 111, 원고 118, 원고 121, 원고 122, 원고 124, 원고 129의 항소와 피고의 원고 1 및 위 원고들을 제외한 나머지 원고들에 대한 항소를 각 일부 받아들여(다만 지연손해금 부분에 대하여는 피고의 원고들에 대한 항소를 각 일부 받아들여), 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다.

[별지 생략]

주1) 원고 5는 제1심 변론 종결 후 판결 선고 전인 2013. 8. 19. 사망하였다. 위 원고의 소송대리인은 항소 권한을 따로 받았으므로(민사소송법 제90조 제2항), 위 원고에 관한 항소는 적법하나, 이후 소송수계 및 항소심에 관한 소송위임이 이루어진 바 없어 위 원고에 대하여는 소송이 중단된 상태이므로, 나머지 원고들에 대하여만 판결을 선고한다.

주2) 위 1항에서 인용한 제1심 판결과 같이 자본시장과 금융투자업에 관한 법률을 ‘자본시장법’으로 줄여쓴다.

주3) ‘그 권리를 취득하기 위하여 지급하였거나 지급하여야 할 금전 등의 총액(판매수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 제외한다)이 그 권리로부터 회수하였거나 회수할 수 있는 금전 등의 총액(해지수수료 등 대통령령으로 정하는 금액을 포함한다)을 초과하게 될 위험’을 말한다(자본시장법 제3조 제1항 본문).

주4) 제48조(손해배상책임) ① 금융투자업자는 제47조제1항 또는 제3항을 위반한 경우 이로 인하여 발생한 일반투자자의 손해를 배상할 책임이 있다. ② 금융투자상품의 취득으로 인하여 일반투자자가 지급하였거나 지급하여야 할 금전등의 총액(대통령령으로 정하는 금액을 제외한다)에서 그 금융투자상품의 처분, 그 밖의 방법으로 그 일반투자자가 회수하였거나 회수할 수 있는 금전등의 총액(대통령령으로 정하는 금액을 포함한다)을 뺀 금액은 제1항에 따른 손해액으로 추정한다.

주5) 원고 20의 2011. 1. 5.자 매입부분과 원고 86 매입부분(2011. 1. 21.자로 처인 원고 20이 매입함)은 HTS로 매입한 것으로 보이나, 원고 20은 그 이전인 2010. 12. 29. 피고 직원을 통해 매수한 일이 있었던 것으로 보이므로, 원고 20의 2011. 1. 5.자 매입부분과 원고 86 매입부분 역시 피고의 설명의무 위반과 상당인과관계 있는 투자로 볼 수 있는바, 이에 관하여도 피고의 책임이 인정된다.

주6) 자본시장법 시행령 제10조 제2항 제16호에서는 새마을금고법에 따른 새마을금고연합회를, 제17호에서는 신용협동조합법에 다른 신용협동조합중앙회를 전문투자자로 정하고 있다. 따라서 새마을금고연합회가 아닌 서호 새마을금고와 신용협동중앙회가 아닌 원고 129는 위 조항의 전문투자자에 해당하지 아니한다.

주7) 자본시장법 제47조 제1항은 “금융투자업자는 제1항에 따라 설명한 내용을 일반투자자가 이해하였음을 서명, 기명날인, 녹취, 그 밖의 대통령령으로 정하는 방법 중 하나 이상의 방법으로 확인을 받아야 한다.”고 규정하고 있으나, 피고가 그와 같은 방법으로 확인을 받았다고 볼 만한 증거가 없다.

주8) 갑 제166호증의 68의 기재에 의하면, 100주 미만의 주식을 취득하게 된 원고들은 실물 수령만 가능하였던 것으로 보이고, 이에 따라 각 원고들은 출자전환주식을 직접 교부받아야 하였던 것으로 보인다. 따라서 위 각 원고들은 직접 교부받아 입고하여 거래할 수 있었던 2011. 11. 24. 위 주식을 처분하여 이를 회수할 수 있었다고 할 것이므로, 100주 미만 주식을 취득한 원고들의 경우 위 2011. 11. 24.을 기준으로 하여 회수금액을 계산한다. 이는 자신의 뜻에 따라 실물주권을 미수령한 원고 이선이, 홍애란의 경우도 마찬가지이다. 또한, 원고 25, 원고 37, 원고 93, 원고 25, 원고 114의 경우 다른 원고들과 달리 2012. 4. 5. 또는 2012. 9. 13. 상장된 추가 출자전환에 따라 출자전환주식을 취득하게 된 것으로 보이는데, 위 원고들의 주장에 의하더라도 위 원고들은 실명확인자료를 제출하지 아니함에 따라 최초 출자전환시 출자전환이 이루어지지 아니하였던바, 이에 따라 뒤늦게 출자전환이 이루어짐에 따른 시가 하락에 따른 손해는 피고의 설명의무 위반과 상당인과관계 있는 손해에 해당하지 아니한다고 할 것이므로, 위 각 원고들에 대해서도 최초 출자전환이 이루어진 주식이 상장된 2011. 11. 24.을 기준으로 하여 회수금액을 계산한다.

주9) 주식시장에서의 당일 종가를 위 기준일의 시가로 함에 당사자 사이에 다툼이 없다.

주10) 주식시장에서의 당일 종가를 위 기준일의 시가로 함에 당사자 사이에 다툼이 없다.

주11) 제1심에서 손해액의 확정에 필요한 원고들의 회수금액 및 책임의 제한 비율의 산정에 필요한 원고별 투자경험 등에 관하여 충분한 심리가 이루어지지 않았으므로, 피고는 이행의무의 범위에 관하여는 당심 인용금액이 제1심 인용금액보다 늘어나는 원고들에 대하여도 이 판결 선고일까지는 다툼이 타당한 것으로 보인다.