주거 여수시 00동 -

등록기준지 여수시 OO동 --_

김포시 O0동 000하우스 O단지 나동

담당변호사 서한기

판결

피고인은 무죄.

가. 피고인은 1971. 10. 5. 원심 법원에서 이 사건 각 공소사실 중 반공법위반의 점 , 일부 국가보안법위반의 점에 대하여는 유죄로 인정되어 징역 10년 및 자격정지 10년 을, 일부 국가보안법위반의 점에 대하여는 무죄를 선고받았다.

나. 위 판결 중 피고인은 유죄부분에 대하여, 검사는 무죄부분에 대하여 각 사실오인 을 이유로 광주고등법원에 항소하였고, 광주고등법원은 1972. 2. 4. 71노403호로 위 판 결 중 피고인에 대한 부분을 직권으로 파기한 후 원심판결 중 유죄부분은 그대로 유죄 로 인정하여 피고인을 징역 10년 및 자격정지 10년에 처하고 무죄부분은 그대로 무죄 로 하며, 검사 및 피고인의 항소는 모두 기각하는 판결을 선고하였다(이하, 위 판결을 '재심대상판결'이라 한다) .

다. 재심대상판결에 대하여 피고인이 대법원 92도640호로 상고하였으나 1972. 5. 9. 상고가 기각됨으로써 재심 대상판결이 확정되었다.

라. 이 법원은, 피고인이 1970. 12. 24. 간첩용의자로 광주보안대에 연행되어 그 때 부터 구속영장이 발부된 1971. 1. 23. 전까지 30일간 영장 없이 불법 구금된 상태에서 수사를 받은 사실, 위 불법구금 기간 동안 광주보안대 수사관들은 피고인에 대하여 구 타, 전기고문, 물고문 등의 폭행 또는 가혹행위를 한 사실, 그 수사과정에서 작성된 조 서가 이 사건 공소의 기초가 된 사실 , 한편 당시 보안부대는 민간인의 형법, 구 국가보 안법, 구 반공법 등 위반사건에 대하여 수사권이 없었던 사실을 인정할 수 있는데, 피 고인에 대한 위와 같은 행위는 형법 124조( 불법체포, 불법감금), 형법 제125조(폭행, 가 혹행위)에 해당하는 범죄이나 이미 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정 되기 전의 것 ) 제249조 제1항 제4호에서 정한 공소시효 5년이 경과되어서, 결국 재심 대상판결은 그 사건에 대한 공소의 기초된 수사에 관하여 사법경찰관이 그 직무에 관 한 죄를 범하였으나 그에 대한 확정판결을 얻을 수 없는 때에 해당하여 형사소송법 제 420조 제7호에서 정한 재심사유가 있다고 판시하면서, 2010. 7. 1. 재심개시결정을 하 였다.

마. 한편, 이 법원이 재심대상판결 전부에 대하여 재심개시의 결정을 하였다 하더라 도 재심대상판결에서 피고인에 대하여 무죄가 선고된 부분은 재심사유가 없는 것이어 서 이 법원의 심판 범위에서 제외된다고 할 것이다.

2. 항소이유의 요지

가. 원심판결 중 유죄부분에 대한 피고인의 사실오인 주장

(1) 반국가단체 가입의 점에 대하여

이는 피고인이 보안대에서 가혹한 고문에 못 이겨 허위로 작성한 자술서에 기 초한 것으로서 전혀 허위의 사실임에도 원심은 사실을 오인하여 피고인이 1957. 10. 5. 경 ♠▲▲의 권유로 조총련 동경도 ◆◆◆◆◆지부에 선전부원으로 가입하였다고 잘못 인정하였다.

(2) 반국가단체를 이롭게 한 점에 대하여

최 > 쇼,임♠ , 전소가 밀항한 사실은 있으나 위 임♠의 경우는 피고인의 집주인의 아들로서 그의 모( 母)의 간청에 의하여 ★○○ 선주에게 알선해 준 것 뿐이 고, 위 최▷쇼,전의경우는 피고인이 그에 전혀 관여한 사실이 없음에도 불구하고 원심은 사실을 오인하여 피고인이 최▷♤,임♠, 전 등 3명을 대동 밀항하여 일 본에 상륙한 후 최▷♤과 전소는 최▲▶에게, 임▷는 조총련 지다군 위원장 시♥ ♡ 지로 쪼에게 각 인계하여 반국가단체인 재일조총련을 이롭게 하였다고 잘못 인정하 였다.

(3) 일반목적수행(국가기밀탐지수집) 의 점에 대하여

이 또한 보안대의 불법구금과 고문에 못 이겨 허위로 자백한 피고인의 진술과 곽○, ○★★의 허위 진술을 근거로 한 것으로서 원심은 사실을 오인하여 피고인이 예비군의 훈련 상황 및 동원체제 등을 탐지·수집하였다고 잘못 인정하였다.

나. 원심판결 중 유죄부분에 대한 검사의 양형부당 주장

원심이 피고인에게 선고한 형량(징역 10년과 자격정지 10년)은 너무 가벼워서 부 당하다.

3. 피고인의 각 사실오인 주장에 관한 판단

가. 원심의 판단

이 부분 공소사실의 요지는 별지 '공소사실'에 적힌 내용과 같고, 이에 대하여 원 심은, 피고인과 공동피고인 최▷쇼의 일부 법정진술, 증인 전□△, 한♥ , 김♥ , 곽 ♠이, 박▶의 각 법정진술, 피고인과 공동피고인 최▷♤에 대한 각 검찰피의자신문조 서의 진술기재, 전□△, 한♥▦에 대한 수사기관의 각 진술조서의 진술기재, 피고인과 공동피고인 최D의 각 진술서, 치안국장 및 외무부장관이 작성한 각 사실조사 회보 서의 각 기재, 곽♠○, 박▶오의 각 자술서의 기재 등을 종합하여 이를 모두 유죄로 인 정하였다.

나. 당심의 판단

원심이 유죄의 증거로 삼은 것들의 증거능력 및 증명력에 관하여 차례로 본다.

(1) 피고인과 최▷♤의 일부 법정진술

기록에 의하면 , 피고인과 최▷♤은 원심 법정에서 일관되게 이 부분 공소사실 을 모두 부인하고 있으므로, 피고인과 최▷♤의 일부 법정진술 가운데 공소사실에 부 합하는 부분이 있다고 하더라도 그것만으로는 유죄의 증거가 되지 못한다고 할 것이 다.

(2) 피고인,최♤에 대한 각 검찰 피의자신문조서 등

( 가 ) 피고인이 검찰 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없 는 자백을 하고, 그 후 검사 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 같은 내용을 자백한 경우에는 임의성 없는 자백으로 볼 수밖에 없다(대법원 1992. 11. 24. 선고 92도2409 판결 등 참조).

( 나 ) 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실 및 사정이 인정된다.

① 피고인은 1970. 12. 24. 간첩용의자로 광주보안대에 연행되어 그때부터 구속 영장이 발부된 1971. 1. 23.까지 30일간 , 최▷♤은 1971. 2. 22. 간첩용의자로 광주보안 대에 연행되어 그때부터 구속영장이 발부된 1971. 3. 29.까지 35일간 각 영장 없이 구 금된 상태에서 수사를 받았다.

② 보안대는 군형법 위반 등 군법회의 관할 사건에 대하여 수사권이 있고 군형법은 군인 및 군무원에게 적용되는데, 이 사건은 군법회의 관할이 아니고 민간인이 군형법 의 적용을 받는 경우에도 해당하지 않으므로 보안대 수사관은 피고인과 김○○에 대하 여 수사권이 없었다. 그럼에도 광주보안대 수사관들은 피고인과 최♤을 위와 같이 각 불법 구금하여 수사하였다.

③ 피고인과 최▷♤은 재심대상사건의 피고인신문이나 법원에 제출한 탄원서, 항소 이유서 등에서 위 각 불법구금 기간 동안 광주보안대 수사관들로부터 온갖 고문, 폭행, 가혹행위를 당하여 할 수 없이 시키는 대로 허위로 자백하였다고 거 진술하였고, 최 ▷싶은 과거사정리위원회 조사과정에서도 "광주보안대에 끌려가자마자 여러 명의 수사 관이 견딜 수 없을 정도로 때리면서 일본과 한국에서 간첩한 경위에 대하여 자술서를 쓰라고 윽박지르고 고문과 구타를 계속했다. 도대체 무엇을 쓰라는 것인지 이해할 수 없어서 일본과 한국에서 나의 행적에 대해 적으니 '김○○가 이야기한 내용이 안 나왔 다' 며 계속 고문을 했다.", "수사관들은 지하실에서 내 옷을 모두 벗긴 뒤 침대 마구리 로 온몸을 시커멓게 멍들 때까지 때렸고 , 물이 담겨있는 양철통에 집어넣고 전화선을 엄지발가락에 묶은 뒤 전기레버를 돌려 기절할 때까지지 전기고문을 했으며, 손발을 묶어 거꾸로 매달아 놓은 뒤 뜨거운 수건을 얼굴에 덮고 고춧가루가 섞인 물을 질식하 기 전까지 부었고, 수사관들 외에도 숙소에 돌아가면 사병들이 심한 모욕과 구타를 가 해서 자살하고 싶은 심정이었다." 고 진술하였다.

④ 피고인의 전처 김 의 남편인 신▲은 과거사정리위원회 조사에서 "어느 날 수사관이 김○○를 면회시켜 주면서 둘이 이야기를 해보라고 했는데, 당시 김○○가 얼 마나 구타와 고문을 당했는지 차마 볼 수도 없는 지경이었다. 자신이 너무 안쓰러워 '사실대로 이야기하고 나가는 것이 어떠냐'라고 말하자 김○○는 '자신은 절대 간첩이 아니다'라며 힘없이 이야기했다."라고 진술하였다.

( 다 ) 이를 종합하면 , 검사 작성의 피고인과 최▷♤에 대한 각 피의자신문조서는 검찰 이전의 수사기관에 의한 불법구금, 폭행, 가혹행위 등에 의한 임의성 없는 심리적 억압 상태가 계속된 채로 검찰에서 수사를 받아 임의성 없이 자백한 것으로 볼 수밖에 없 다 . 따라서 이들 각 피의자신문조서에 기재된 자백 또는 진술은 모두 증거능력이 없다 (피고인과 최▷♤에 대한 경찰 피의자신문조서, 경찰 수사과정에서 작성된 피고인과 최 ▷♤의 각 진술서 역시 임의성이 없을 뿐만 아니라 고문·가혹행위 등을 통해 위법하게 수집된 증거로서 모두 증거능력이 없다).

(3) 전□△, 한♥ , 김♥의 각 진술

피고인이 밀항시켰다는 최▷♤의 매형이자전의아버지인 전□△은 광주보안 대 수사과정에서 최▷♤과 전소가 일본으로 밀항한 경위를 묻는 질문에 대해 '1970. 19.경 장인으로부터 두 사람이 밀항했다는 사실만을 들었고 누가 데리고 일본으로 갔는 지는 아직까지 알지 못하고 있었는데 여기에 와서 듣고 처음 알게 되었다'는 취지로 진술하였다가 , 원심 제5회 공판기일에서는 '피고인이 전소를 일본으로 데리고 갔다는 말을 들었다'는 취지로 진술하는 등 광주보안대에서의 진술과 원심 공판과정에서의 진 술이 상이한 점, 피고인이 밀항시켰다는임의 모친 한♥▦은 광주보안대 수사과정 과 원심 제5회 공판기일에서 '자신의 4남 임▷는 어려운 가정형편으로 인해 본인이 일본으로 가고자 희망했고 자신의 부탁에 의해 피고인이 밀항을 알선했다'는 취지로 진술하고 있을 뿐인 점, 피고인의 전처 김♥ 역시 광주보안대 수사과정에서 '결혼 이 후 생활이 극도로 곤란해지자 피고인은 일본에 있는 외삼촌에게 돈을 얻어오겠다며 1957. 4.경 1차로 밀항했다가 6년 뒤인 1963년에 귀국했고, 생활고로 1964. 2.경 재차 밀항하였으며, 그 후 피고인이 1년 만에 시계 3개와 일화 15만원을 장난감 속에 넣어 보내오는 등 하다 1966. 7.경 완도로 돌아와서 본인과 자녀 3명을 데리고 여수로 이주 하였다가 1966 . 9.경 합의이혼 했다' 는 취지로 진술하고 있을 뿐인 점 등에 비추어 보 면, 전□△, 한♥▦, 김♥의원심법정이나 수사기관의 진술만으로는 피고인이 조총련 의 지령을 받아 임▷♠ 등 3인을 밀항시켜 조총련에 인계하였다는 공소사실을 인정하 기에는 부족하다고 할 것이다.

(4)곽○ , 박▶의 각 진술

곽○과 박▶은 광주보안대에서 조사받을 당시에는 피고인에게 포섭되어 조총 련 활동에 연루된 혐의로 조사받고 검찰에 송치되었으나, 검찰에서는 '보안부대에서는 엄문에 못 이겨 그러한 진술을 하였는데 사실과 다릅니다라는 취지로 각 진술하였고, 원심 제5회 공판기일에서도곽○은 "피고인이 조총련계에 아는 사람이 있다는 말은 들은 적이 없고, 북한을 찬양, 고무하는 내용의 말도 하지 않았으며, 방첩대에서 자술 서를 쓰는 과정에 수사관이 '박▶소이는 들었다는데 왜 본인만 안 들었느냐, 피고인 자 신도 그런 말을 했다'고 말하여 사실인 것 같아 그런 말을 하였다."라는 취지로, 박 ▶

도 역시 광주보안대에서 진술했던 김○○의 범죄혐의를 부인하는 취지로 각 진술하 였으며, 한편 피고인이 예비군 훈련을 탐지·수집하였다는 공소사실에 대하여,곽○은 '피고인이 물어 향토예비군 훈련을 갔다 왔다고 하니까 무슨 훈련을 받았느냐고 또 묻 기에 제식훈련을 받았다고 대답하였다' 는 취지로 진술하고, 박▶도 '피고인이 물어 예비군 훈련을 받고 왔다는 대답을 하였다고 곽♠○으로부터 들었다' 는 취지로 진술하 였는바, 위 두 사람의 광주보안대에서의 진술은 그 진술의 임의성에 의심이 가고, 일관 되지도 못해 그 신빙성이 떨어지며, 또한 피고인이 조총련의 지령을 받은 간첩이라는 전제 자체를 인정하기 어려운 점을 고려하면, 결국 곽♠ , 박▶의원심법정이나 수 사기관의 진술만으로는 피고인이 예비군의 훈련 상황 및 동원체제 등을 탐지·수집하였 다는 공소사실을 인정하기에 부족하다고 할 것이다.

(5 ) 치안국장 및 외무부장관이 작성한 각 사실조사 회보서의 각 기재

기록에 의하면, 1971. 8. 26. 내무부 치안국에서 작성한 사실조사에 대한 회보에 는 피고인의 조총련 관련 기록이 없고, 강제송환 당시의 심사조서에는 '피고인이 사업 에 바빠서 특이하게 활동한 일 불발견'이라고 기록되어 있으며, 1971. 9. 6. 외무부에서 작성한 사실조사 회보에도 피고인 등에 대해 '민단원이거나 중립 , 또는 사상 동향을 알 수 없다'고 기록되어 있을 뿐이어서, 이는 피고인이 조총련에 가입 활동하였다는 공소 사실을 인정할 만한 증거가 되지 못한다.

(6) 그 밖에 검사가 제출한 증거들은 모두 이 부분 공소사실과 직접 관련이 없거나 유죄의 증거가 되기에는 부족한 것일 뿐이다.

다. 소결

따라서 원심판결 중 피고인에 대한 유죄부분의 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당함에도 원심은 이를 유죄로 인정하였으니, 이 부분 원심판결에는 사 실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

4. 결론

그렇다면, 피고인의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심 판결 중 피고인에 대한 유죄부분을 파기하고 , 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 무죄부분

피고인에 대한 이 부분 각 공소사실은 위 '3. 피고인의 각 사실오인 주장에 대한 판 단 '에서 본 바와 같이 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325 조 후단에 의하여 피고인에 대하여 무죄를 선고한다.

정도성

남해광