2. B

3. C

2. 주식회사 한화

3. 주식회사 화인파트너스

가. 피고들은 연대하여 별지 선정자별 청구금액 및 인용금액표 이름란 기재 각 선정자들에게 위 표 인용금액란 기재 각 금원 및 이에 대하여 2012. 9. 29.부터 2017. 2. 15.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

나. 원고(선정당사자)의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.

2. 소송총비용 중 1/50은 피고들이, 나머지는 원고(선정당사자)들이 각 부담한다.

3. 제1의 가항은 가집행할 수 있다.

별지 선정자별 청구금액 및 인용금액표 이름란 기재 각 선정자들에게, 피고들은 연대하여 위 표 청구금액란 기재 각 금원 및 그 중 각 2,000,000원에 대하여는 2012. 9. 29.부터, 위 표 증액된 청구금액란 기재 각 금원에 대하여는 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날부터 각 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을, 피고 주식회사 한화건설은 위 표 이름란 기재 각 선정자들에게 위 표 발코니 확장대금란 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 변경신청서 부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라.

2. 항소취지

가. 원고(선정당사자, 이하 원고라 한다)들

제1심 판결을 다음과 같이 변경한다. 청구취지와 같은 판결.

나. 피고들

제1심 판결 중 피고들 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다.

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 제3면 17행의 "별지 1. 선정자명단 기재 선정자들"을 "별지 선정자별 청구금액 및 인용금액표 이름란 기재 선정자들"로, 19행의 "별지 2. 선정자별 인용금액표"를 "별지 선정자별 청구금액 및 인용금액표"로 각 변경하는 이외에는 제1심 판결 해당부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 원고들의 주장

가. 분양계약상 채무불이행에 따른 손해배상 청구

1) 피고들은 공동사업주체로서 이 사건 아파트에 관한 신축·분양사업을 수행하여 이 사건 각 분양계약을 체결한 공동분양자에 해당한다. 이 사건 각 분양계약은 이 사건 아파트의 착공도면을 기준으로 이 사건 아파트를 신축하고 분양받는 것을 내용으로 하는 것인데, 피고들은 원고들의 동의나 승인 없이 관련 주택법령이 정한 설계변경절차를 위반하여 착공도면과 다르게 별지 미시공·변경시공 항목별 집계표의 항목란 기재와 같이 이 사건 아파트를 미시공·변경시공 또는 하향시공 하였다. 이는 피고들의 채무불이행에 해당하므로 피고들은 원고들에게 분양계약상의 채무불이행을 원인으로 한 손해배상으로 별지 선정자별 청구금액 및 인용금액표 청구금액란 기재 각 금원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇지 않다 하더라도, 계약의 등가성에 따라 시공비가 줄어든 부분만큼 분양대금도 감액되어야 하므로 위 금원 상당의 분양대금감액청구 및 적법한 설계변경 절차를 거치지 않고 불법으로 설계변경을 하였음을 이유로 위 금원 상당의 불법행위로 인한 손해배상청구를 한다.

2) 설령 착공도면이 분양계약상 채무불이행책임의 판단기준이 될 수 없더라도, 피고들은 원고들에게 준공도면 또는 관련 법령을 기준으로 한 채무불이행에 기한 손해배상으로 공용부분 302,776,449원(각 세대별 청구금액은 34A타입 260,919원, 34B타입 260,994원, 34C타입 259,459원, 34D타입 260,764원, 40타입 306,669원, 46타입 351,233원, 56타입 424,019원), 전유부분 538,007,677원(각 세대별 청구금액은 34A타입 827,181원, 34B타입 581,522원, 34C타입 185,928원, 34D타입 86,059원, 40타입 568,330원, 46타입 778,214원, 56타입 809,078원) 및 그에 대한 지연손해금을 지급하여야 한다.

나. 발코니 확장계약 관련 부당이득반환 또는 손해배상 청구 등

1) 정산약정에 따른 정산금 청구

이 사건 아파트의 발코니를 확장하는 경우 발코니를 확장하지 않을 때 필요한 기본품목 공사가 필요하지 않게 되어 오히려 공사비가 덜 들어가거나 실제의 공사비용 증액분이 발코니 확장대금에 미치지 않는다. 이 사건 입주자모집공고에서 공고된 내용에 의하면 발코니 비확장 시의 기본공사비(이하 기본형 공사비라 한다)와 발코니 확장 시의 실제 공사비(이하 확장형 공사비라 한다) 간 차액을 정산하기로 하는 약정이 존재하므로, 피고 한화건설은 원고들에게 이러한 정산약정에 따라 정산된 금액을 지급하여야 한다.

2) 부당이득반환 청구

가) 이 사건 아파트의 발코니를 확장하는 경우 확장형 공사비가 기본형 공사비보다 덜 들어가거나 그 증액분이 발코니 확장계약에서 정한 발코니 확장대금에 미치지 않음에도 불구하고, 피고 한화건설은 발코니 확장대금 상당의 추가 공사비가 발생하는 것처럼 원고들을 기망하거나 착오에 빠지게 하여 원고들과 사이에 이 사건 각 발코니 확장계약을 체결하고 발코니 확장대금을 지급받았다. 그러므로 이 사건 청구취지 변경신청서의 송달로써 민법 제110조 제1항 또는 민법 제109조 제1항에 따라 이 사건 각 발코니 확장계약을 취소하였으므로, 피고 한화건설은 부당이득반환으로 원고들이 이미 납입한 발코니 확장대금 및 피고들이 발코니 확장을 통해 절감한 공사비의 합계액인 별지 선정자별 청구금액 및 인용금액표 발코니 확장대금란 기재 각 금원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

나) 설령 이 사건 각 발코니 확장계약을 취소할 수 없다고 하더라도, 피고 한화건설이 발코니 확장계약 당시 원고들과 약정한 정산방법을 넘어서 초과 수령한 발코니 확장대금 부분에 대하여는 발코니 확장비용으로 합의된 사실이 없어 법률상 원인 없이 수령한 것이 되고, 또한 강행규정인 주택법령에서 정한 계약자부담금 산정방법을 위반하여 초과로 수령한 부분에 해당하는 발코니 확장계약은 효력이 없으므로, 그 초과 수령액 상당을 부당이득으로 반환하여야 한다.

3) 불법행위로 인한 손해배상 청구

피고 한화건설은 이 사건 각 분양계약 및 발코니 확장계약의 특수한 구조 등을 고려할 때 확장형 공사비가 기본형 공사비보다 적게 소요되거나 그 증액분이 발코니 확장대금에 미치지 않을 경우 이러한 사실을 원고들에게 고지하여야 할 신의칙상 의무가 있음에도 불구하고, 분양계약 당시에 이러한 사실을 제대로 설명하지 않는 채 부풀린 확장형 공사비에서 축소한 기본형 공사비의 차액 상당액을 발코니 확장대금이라고 허위사실을 고지하였다. 이는 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘은 것이어서 위법성이 있고, 따라서 피고 한화건설은 원고들에게 이러한 불법행위로 인하여 원고들이 입은 손해배상으로 위와 같은 부당이득액 상당의 금원을 지급하여야 한다.

4) 발코니 확장대금 감액 청구

이 사건 각 분양계약 내지 발코니 확장계약의 유상성 내지 계약의 등가성에 따라 발코니 확장으로 인하여 시공비가 줄어든 만큼 이 사건 아파트에 대한 분양대금 및 발코니 확장대금도 감액되어야 하므로, 피고 한화건설은 원고들에게 발코니 확장을 통해 절감한 공사비 및 발코니 확장대금 상당을 반환하여야 한다.

3. 분양계약상 채무불이행에 따른 손해배상 청구에 관한 판단

가. 피고 한화건설이 이 사건 아파트의 공동분양자에 해당하는지

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 제3의 가항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

나. 분양계약상 채무불이행 여부를 판단하는 기준이 되는 도면

1) 관련 법리

가) 아파트 분양계약에서의 분양자의 채무불이행책임이나 하자담보책임은 분양된 아파트가 당사자의 특약에 의하여 보유하여야 하거나 주택법상의 주택건설기준 등 거래상 통상 갖추어야 할 품질이나 성질을 갖추지 못한 경우에 인정되고, 하자 여부는 당사자 사이의 계약 내용, 해당 아파트가 설계도대로 건축되었는지 여부, 주택 관련 법령에서 정한 기준에 적합한지 여부 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

그런데 ① 사업승인도면은 사업주체가 주택건설사업계획의 승인을 받기 위하여 사업계획승인권자에게 제출하는 기본설계도서에 불과하고 대외적으로 공시되는 것이 아니어서 별도의 약정이 없는 한 사업주체와 수분양자 사이에 사업승인도면을 기준으로 분양계약이 체결되었다고 보기 어려운 점, ② 실제 건축과정에서 공사의 개별적 특성이나 시공 현장의 여건을 감안하여 공사 항목 간의 대체시공이나 가감시공 등 설계변경이 빈번하게 이루어지고 있는 점, ③ 이러한 설계변경의 경우 원칙적으로 사업주체는 주택 관련 법령에 따라 사업계획승인권자로부터 사업계획의 변경승인을 받아야 하고, 경미한 설계변경에 해당하는 경우에는 사업계획승인권자에 대한 통보절차를 거치도록 하고 있는 점, ④ 이처럼 설계변경이 이루어지면 변경된 내용이 모두 반영된 최종설계도서에 의하여 사용검사를 받게 되는 점, ⑤ 사용검사 이후의 하자보수는 준공도면을 기준으로 실시하게 되는 점, ⑥ 아파트 분양계약서에 통상적으로 목적물의 설계변경 등에 관한 조항을 두고 있고, 주택 관련 법령이 이러한 설계변경절차를 예정하고 있어 아파트 분양계약에서의 수분양자는 당해 아파트가 사업승인도면에서 변경이 가능한 범위 내에서 설계변경이 이루어진 최종설계도서에 따라 하자 없이 시공될 것을 신뢰하고 분양계약을 체결하고, 사업주체도 이를 계약의 전제로 삼아 분양계약을 체결하였다고 볼 수 있는 점 등을 종합하여 보면, 사업주체가 아파트 분양계약 당시 사업승인도면이나 착공도면에 기재된 특정한 시공내역과 시공방법대로 시공할 것을 수분양자에게 제시 내지 설명하거나 분양안내서 등 분양광고나 견본주택 등을 통하여 그러한 내용을 별도로 표시하여 분양계약의 내용으로 편입하였다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 아파트에 하자가 발생하였는지 여부는 원칙적으로 준공도면을 기준으로 판단함이 타당하다. 따라서 아파트가 사업승인도면이나 착공도면과 달리 시공되었더라도 준공도면에 따라 시공되었다면 특별한 사정이 없는 한 이를 하자라고 볼 수 없다(대법원 2014. 10. 15. 선고 2012다18762 판결, 대법원 2014. 10. 27. 선고 2014다22772 판결 참조).

나) 위 법리에 비추어 보면 아파트 분양계약과 관련하여 분양자의 채무불이행책임이 발생하는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 하자담보책임과 마찬가지로 준공도면을 기준으로 판정하여야 한다. 나아가 수분양자들이 그 채무불이행으로 인하여 입은 손해는 대부분 아파트 시공과정에서 분양자가 일부분을 미시공하거나 변경시공함으로 인하여 발생하는 것이므로, 이와 같은 불완전이행 부분, 즉 미시공이나 변경시공의 하자보수비나 교환가치 차액 또는 시공비의 차액 상당액을 수분양자들이 입은 손해로 봄이 타당하다.

2) 원고들의 주장에 관한 판단

가) 이와 관련하여 원고들은, 피고들이 적법한 설계변경절차를 거치지 않았으므로 준 공도면을 기준으로 채무불이행 여부를 판정하여서는 안 되고, 개정 주택법(2007. 4. 11. 법률 제8351호로 개정된 것) 제38조의3이 견본주택에는 마감자재 목록표와 제16조의 규정에 의하여 사업계획승인을 받은 서류 중 평면도 및 시방서를 비치하여야 한다고 규정하고 있으므로 이 사건 아파트의 착공도면은 대외적으로 공시되어 이 사건 각 분양계약의 내용으로 편입되었다고 보아야 하며, 원고들이 설계변경에 사전동의 하였다고 하더라도 채무불이행에 기한 손해배상청구권 또는 분양대금 감액청구권까지 포기한 것으로 간주할 수는 없다는 취지로 주장한다.

나) 그러나 이 사건 각 분양계약서 제21조 제9항은 아파트 현장 여건 및 구조/성능/상품개선 등을 위하여 변경사항이 발생할 수 있다고 규정하고 있고, 피고들이 사업승인을 받은 후 8차례의 사업변경승인 또는 경미한 설계변경신고를 거쳐 이러한 설계변경사항을 반영한 준공도면에 의하여 사용승인을 받았음은 앞서 본 바와 같으며, 달리 원고들 주장과 같이 이 사건 아파트의 착공도면이 적법한 절차를 거치지 않고 사용승인도면으로 변경되었다고 인정하기에 충분한 증거가 없다. 또 위와 같은 개정 주택법 제38조의3의 규정 내용만으로 이 사건 아파트의 착공도면이 대외적으로 공시되었다고 보기 어렵고, 관할 관청에 설계변경절차를 거치는 과정에서 반드시 수분양자들의 동의나 수분양자들에 대한 설명과정을 거쳐야 하는 것은 아니므로, 이를 거치지 않았다고 하여 설계변경절차가 위법하다고 볼 수도 없다.

원고들의 위 주장은 모두 받아들일 수 없다(위에서 본, 계약의 등가성에 따라 시공비가 줄어든 부분만큼 분양대금 감액되어야 함을 이유로 한 분양대금감액청구 및 적법한 설계변경 절차를 거치지 않고 불법으로 설계변경을 하였음을 이유로 한 손해배상청구에 관한 원고들의 주장은 위 판단과 다른 전제에서 하는 것이므로 역시 받아들일 수 없다).

다. 준공도면 및 관련 법령을 기준으로 한 채무불이행책임 주장에 관하여

1) 채무불이행책임의 발생

위에서 본 바에 의하면, 준공도면을 기준으로 할 때 미시공·변경시공된 부분과 관련한 하자보수비 또는 시공비 차액은 피고들의 채무불이행으로 인하여 원고들이 입은 손해에 해당하므로 피고들은 원고에게 그로 인한 손해를 배상하여야 한다. 아래에서는 각 항목별로 미시공·변경시공 인정여부에 관하여 살펴본다.

가) 다툼 없이 인정되는 항목

별지 미시공·변경시공 항목별 집계표 순번란 공용 5, 24, 37, 46, 52 항목이 준공도면 기준 미시공·변경시공에 해당하는 사실, 그로 인한 하자보수비 또는 시공비 차액이 위 표 손해액란 기재 각 금원인 사실에 대해서는 당사자 사이에 다툼이 없다.

나) 인정하는 항목

(1) 위 표 순번란 공용 4 항목

제1심 감정인 H에 대한 이 법원의 감정보완촉탁결과, 2016. 10. 7.자 사실조회회신결과 및 2016. 11. 29.자 사실조회회신결과(피고2차)에 의하면, 준공도면상 각 동 외부 창호 프레임 연결부위에 시공하게 되어 있는 실리콘이 미시공되었고, 이를 시공하는 데 5,131,793원(창호 프레임 연결부위이므로 외부 창호 실리콘 전체 수량의 20%에 해당하는 금액임)이 드는 사실을 인정할 수 있다.

이와 관련하여 피고들은, 실리콘 미시공으로 누수가 발생한 경우에만 하자가 발생하였다고 보아야 하고 이는 사용승인 후 하자에 해당하며, 아직 누수가 발생하지 않았음에도 위 금액은 실리콘 미시공과 누수를 포함하여 산정한 금액이라는 취지로 주장한다.

그러나 이 항목은 준공도면에서 시공지시가 있었음에도 실리콘을 시공하지 않아 원고들이 그로 인하여 시공비 차액 상당의 손해를 입었다는 것으로 미시공 그 자체로 채무불이행에 해당한다는 것이고, 위 금액은 위에서 보았듯이 외부 창호에 시공하게 되어 있는 실리콘 전체 수량 중 실리콘이 미시공된 연결부위에 해당하는 20% 해당 금액일 뿐 누수를 보수하는 비용은 포함되어 있지 않다.

(2) 위 표 순번란 공용 6 항목

제1심 감정인 H에 대한 이 법원의 감정보완촉탁결과, 2016. 10. 7.자 사실조회회신결과 및 2016. 11. 29.자 사실조회회신결과(피고2차)에 의하면, 준공도면상 각 동 ELEV 기계실 환풍기에 시공하게 되어 있는 온도감지기가 미시공되었고, 이를 시공하는 데 421,499원이 드는 사실을 인정할 수 있다.

(3) 위 표 순번란 공용 8 항목

제1심 감정인 H에 대한 이 법원의 감정보완촉탁결과 및 2016. 11. 29.자 사실조회회 신결과(피고2차)에 의하면, 준공도면상 각 동 S.T 휀룸 창호에 시공하게 되어 있는 알루미늄 그릴창이 미시공되었고(그 대신 철망이 시공되어 있음), 이를 시공하는 데 1,114,811원이 드는 사실을 인정할 수 있다.

이와 관련하여 피고들은, 철망이 시공된 것이 사실이라 하더라도 철망과 알루미늄 그릴의 차액만을 산정하면 족하고 위 금액에 포함된 창틀비용은 제외되어야 한다는 취지로 주장한다.

그러나 알루미늄 그릴이 설치되는 창틀과 철망이 설치되는 창틀이 반드시 동일한 것은 아니므로 창틀비용을 제외하여야 한다고 보기 어렵다.

(4) 위 표 순번란 공용 11 항목

제1심 감정인 H에 대한 이 법원의 감정보완촉탁결과 및 2016. 11. 29.자 사실조회회 신결과(피고2차)에 의하면, 준공도면(마감상세도)상 각 동 ELEV PIT 벽체에 시공하게 되어 있는 액체방수를 1종에서 2종으로 변경시공하고, 그 위 보호모르터를 미시공하거나 부족한 두께(평균 2.09mm)로 시공하였으며, 면손보기 작업을 누락하였고, 이로 인한 시공비 차액이 4,041,240원인 사실을 인정할 수 있다.

이와 관련하여 피고들은, 준공도면의 실내·외 재료마감표에는 위 부분에 액체방수 시공을 하는 것으로 표시되어 있지 않고, 2006년 개정된 건축공사표준시방서에는 액체방수에 관한 1, 2종의 구분이 없으며, 준공도면에서는 보호모르터와 관련하여 일정한 두께를 필요로 하지 않고 설계에서 요구하는 기능을 충족할 수 있으면 무방한 것으로 표기하고 있으므로, 위 항목은 미시공·변경시공이라 할 수 없다는 취지로 주장한다.

그러나 서로 내용이 다를 때에는 실내·외 재료마감표보다 마감상세도가 우선되어야 하는 것으로 봄이 옳고, 마감상세도에서 1종 액체방수를 명시하고 있는 이상 액체방수의 종류를 변경할 수는 없으며, 위 H에 대한 이 법원의 2016. 10. 7.자 사실조회회신결과로 알 수 있듯이, 통상 방수공사에서 요구되는 두께는 8mm로서 그에 부족한 정도에 비추어 볼 때, 부족시공으로 인한 기능상 문제가 없다고 단정할 수 없으므로, 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

(5) 위 표 순번란 공용 26 항목

제1심 감정인 H에 대한 이 법원의 감정보완촉탁결과 및 2016. 11. 29.자 사실조회회 신결과(피고2차)에 의하면, 준공도면상 단지 내 보행로 중 보·차도 낮춤 부분 및 횡단보도 부분에 시공하게 되어 있는 점자블럭이 미시공되었고, 이를 시공하는 데 553,215원이 드는 사실을 인정할 수 있다(이 항목에 포함된, 볼라드를 고정식이 아닌 이동식으로 설치하였다는 부분은 준공도면을 기준으로 할 때 변경시공이라고 보기 어려운바, 원고가 손해액으로 구하는 위 금액에는 이 부분은 제외되어 있다).

(6) 위 표 순번란 공용 35 항목

제1심 감정인 H에 대한 이 법원의 감정보완촉탁결과 및 2016. 10. 7.자 사실조회회 신결과에 의하면, 이 사건 아파트 커뮤니티센터 외부 출입구의 경사도가 장애인 등 관련 법령의 기준을 위반하였고, 이를 바로 잡는 데 1,051,915원이 드는 사실을 인정할 수 있다.

이와 관련하여 피고들은, 위 관련 법령은 해당 출입구가 장애인이 접근할 수 있는 유일한 출입구인 경우에 적용되는 것인데, 커뮤니티센터를 출입하는 출입구는 지하1층 주차장 방향의 출입구도 있으므로 변경시공이라 할 수 없다는 취지로 주장하나, 위 관련 법령이 장애인이 접근할 수 있는 유일한 출입구에 한해 적용된다고 볼 별다른 근거가 없다.

(7) 위 표 순번란 공용 추가 6 항목

제1심 감정인 H에 대한 이 법원의 감정보완촉탁결과 및 2016. 10. 7.자 사실조회회 신결과에 의하면, 이 사건 아파트 커뮤니티센터 계단실 난간 높이와 핸드레일 지름 두께가 장애인 등 관련 법령의 기준의 위반하였고, 핸드레일 재시공 비용으로 143,678원이 드는 사실을 인정할 수 있다.

이와 관련하여 피고들은, 커뮤니티센터는 단층 건물로 여기에 설치된 계단은 지하 1, 2층을 연결하는 피난계단으로 장애인을 위해 설치된 계단이 아니므로 변경시공이라 할 수 없다고 주장한다. 그러나 위 증거로 알 수 있듯이, 커뮤니티센터 계단에 장애인용 점자블럭이 설치되어 있는 점 등으로 미루어 볼 때, 장애인 관련 법령의 적용이 없다고 단정하기 어렵다.

(8) 위 표 순번란 전유 3 항목

제1심 감정인 H에 대한 이 법원의 감정보완촉탁결과, 2016. 10. 7.자 사실조회회신결과 및 2016. 11. 29.자 사실조회회신결과(원고1차)에 의하면, 각 세대 욕실 천장 전선관이 형광등에 고정되어 있지 않는바 이는 전기설비기술기준에 위반되는 것으로 그 고정 비용으로 4,433,139원이 드는 사실을 인정할 수 있다.

피고들은, 형광등의 특성으로 전선관을 고정할 필요가 없어 전기설비기술기준을 위반하였다고 할 수 없다는 취지로 주장하나, 그러한 사정만으로 위 인정을 뒤집기에는 부족하다.

(9) 위 표 순번란 전유 16 항목

제1심 감정인 H에 대한 이 법원의 감정보완촉탁결과, 2016. 10. 7.자 사실조회회신결과에 의하면, 최상층 세대 천장 단열재 이음부 마감이 누락되어 틈이 생겼고, 이를 막기 위한 테이핑 비용으로 2,124,527원이 드는 사실을 인정할 수 있다.

이와 관련하여 피고들은, 이음부 마감 누락이 결로 발생의 원인이라고 단정할 수 없고, 이는 사용승인 전 하자라고도 할 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 이 항목이 변경시공이라는 것은 준공도면상 마감을 하여야 할 단열재 이음부에 마감을 누락하였다는 것 그 자체를 말하는 것이고 그로 인한 손해액 역시 이를 보강하기 위해 테이핑을 하는 비용을 산정한 것이다.

다) 인정하지 않는 항목

(1) 위 표 순번란 공용 41 항목

원고들은, 지하 PIT 치장블럭에 코킹이 미시공되었다고 주장하면서, 피고 한화건설이 설치한 아이소핑크 10mm는 조적공사 관련 팽창에 대응하는 재료이고 수축에도 대응하려면 코킹까지 시공이 되어야 한다고 주장한다.

위 감정인 H은 이 법원의 감정보완촉탁에 대해서는 위 항목이 코킹 미시공으로 인한 미관상 하자에 해당한다는 의견을 밝혔다가, 2016. 10. 7.자 사실조회회신에서는 건축 관련 법령, 설계도면, 시방서 등에는 코킹 시공 지시가 없고, 조적공사 관련해서는 피고 한화건설이 설치한 아이소핑크는 변형에 대응할 수 있는 유효한 재질이라고 할 수 있으나, 표면마감이 되지 않을 경우 미관상 지장을 초래할 수 있고, 방수 방습공사 관련해서는 PIT 벽체에는 방수가 필요 없으므로 적용이 없다는 의견을 밝히고 있다.

이에 의하면, 설계도면, 관련 법령 등에 코킹 시공 지시가 없는 이상 위 항목이 미시 공·변경시공에 해당한다고 보기는 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

(2) 위 표 순번란 공용 47 항목

원고들은, 지하 2층 천장에 발생한 누수의 원인은 지하 1층 신축줄눈 부분에 방수공사를 하지 않은 것인바, 이와 같이 누수가 발생한 이상 준공도면에 지하 1층의 경우 방수공사 지시가 없다고 하자가 아니라고 할 수 없다는 취지로 주장한다.

준공도면에 지하 1층 방수공사에 관한 지시가 없는 이상 방수공사가 이루어지지 않은 점을 들어 미시공이라고 할 수는 없고, 다만 누수가 발생한 것은 문제가 될 수 있으나, 이는 성질상 사용승인 후 하자에 해당하는 것으로 보이므로, 준공도면과 다른 미시공·변경시공을 문제 삼고 있는 이 사건에서 손해액으로 포함할 부분은 아닌 것으로 보인다.

(3) 위 표 순번란 전유 추가 9 항목

원고들은, 세대 후면 발코니 벽체 및 천장 도장이 준공도면과 달리 천연결로방지용이 아닌 수성페인트로 이루어졌다고 주장한다.

제1심 감정인 H에 대한 이 법원의 감정보완촉탁결과, 2016. 10. 7.자 사실조회회신결과 및 2016. 11. 29.자 각 사실조회회신결과로 알 수 있듯이, 당초 제1심 감정인 H은 일반 수성페인트로 도장이 이루어진 것으로 감정하였으나, 이는 육안조사에 따른 것에 불과하고, 그 이후 위 H은 육안으로는 구분이 어렵다면서 오히려 반대로 천연결로방지 페인트로 도장이 이루어진 것으로 의견을 변경하기도 한 점을 고려할 때, 원고들이 제출한 증거와 지하 2층 휀룸에 보관된 페인트 중 수성페인트가 훨씬 많다는 사정만으로는 위 부분 도장이 준공도면과 달리 수성페인트로 이루어졌다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

2) 각 타입별 구체적 인정금액

가) 공용 부분

원고들은 공용부분과 관련된 각 손해배상금은 원고들의 구분소유건물의 각 전유부분 면적 비율로 나누어 청구한다. 이 사건 아파트의 전체 전유면적의 합은 132,685.136㎡이고, 이 사건 아파트의 각 구분소유 건물의 전유면적은 별지 선정자별 청구금액 및 인용금액표의 전용면적란 기재와 같이 34A타입 114.342㎡, 34B타입 114.375㎡, 34C타입 113.702㎡, 34D타입 114.274㎡, 40타입 134.391㎡, 46타입 153.92㎡, 56타입 185.817㎡인 사실은 앞에서 인정한 바와 같고, 위에서 인정한 원고들의 손해배상금 중 공용부분에 관련된 손해액은 148,512,218원(다툼 없이 인정되는 항목 합계 136,054,067원 + 인정하는 항목 합계 12,458,151원)이다. 이에 따라 각 타입별 공용부분에 관한 손해배상금을 계산하면 아래 표 기재와 같다(별지 선정자별 청구금액 및 인용금액표 공용 부분란 기재 금원과 같다).

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나) 전유 부분

원고들은 이 사건 아파트의 전유부분과 관련된 손해배상금은 이 사건 아파트 면적별 타입에 따라 청구한다. 이 법원의 위 감정인 H에 대한 감정보완촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 위에서 인정한 전유 3 항목의 경우 타입별 손해액 및 세대수는 34A타입(260세대): 1,095,643원, 34B타입(56세대): 235,985원, 34C타입(190세대): 800,662원, 34D타입(190세대): 800,662원, 40타입(204세대): 859,658원 46타입(76세대): 320,265원, 56타입(76세대): 320,265원인 사실, 위에서 인정한 전유 16 항목의 경우(최상층 세대에만 해당함) 타입별 손해액 및 세대수는 34A타입(8세대): 567,577원, 34B타입(2세대): 118,644원, 34C타입(6세대): 391,538원, 34D타입(6세대): 275,848원, 40타입(6세대): 426,480원, 46타입(2세대): 183,139원, 56타입(2세대): 161,301원인 사실을 인정할 수 있다.

이에 의하면, 전유 3 항목의 경우 각 세대별 손해액은 각 4,214원(타입별 손해액 / 타입별 세대수)이고, 전유 16 항목의 경우 각 세대별 손해액은 34A타입: 70,947원, 34B타입: 59,322원, 34C타입: 65,256원, 34D타입: 45,974원, 40타입: 71,080원, 46타입: 91,569원, 56타입: 80,650원이다.

이에 따라 타입별 전유부분에 관한 손해배상금을 계산하면 아래 표와 같다(별지 선정자별 청구금액 및 인용금액표 전유부분란 기재 금원과 같다).

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3) 피고들의 주장에 관한 판단

가) 피고들은, 원고들의 준공도면을 기준으로 한 채무불이행 주장은 실기한 공격방어 방법에 해당한다는 취지로 주장한다.

법원은 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦게 제출한 공격 또는 방어방법이 그로 인하여 소송의 완결을 지연하게 하는 것으로 인정될 때에는 이를 각하할 수 있고, 이는 독립된 결정의 형식으로뿐만 아니라, 판결이유 중에서 판단하는 방법에 의할 수도 있으나, 실기한 공격방어방법이라고 하더라도 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 그 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로 이를 각하할 수 없는바(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다55808 판결 참조), 원고들의 준공도면 관련 주장은 채무불이행의 기준을 어떤 도면으로 보아야 하는지에 관한 법률적 주장에 해당하는 점, 위 주장의 기초가 되는 사실관계나 그에 관한 증거는 이미 제1심에서 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있어 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없는 점에 비추어 볼 때, 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

나) 피고들은, 원고들의 주장은 이 사건 각 분양계약에 따른 채무불이행 책임을 주장하는 것인데, 그렇다면 그에 대한 권리는 분양계약을 직접 체결한 수분양자에게만 속하는 것인바, 원고들 중 상당수는 최초 수분양자로부터 해당 세대를 양수한 전득자들로서 이 사건에서의 채무불이행으로 인한 손해배상청구권자가 될 수 없다는 취지로 주장한다.

계약당사자 중 일방이 상대방 및 제3자와 사이에 3면 계약을 체결하거나 상대방의 승낙을 얻어 계약상 당사자로서의 지위를 포괄적으로 제3자에게 이전하는 경우 이를 양수한 제3자는 양도인의 계약상의 지위를 승계함으로써 종래의 계약에서 이미 발생된 채권·채무도 모두 이전받게 된다[대법원 2011. 6. 23. 선고 2007다63089, 63096(병합) 전원합의체 판결 참조].

갑 제8호증의 1 내지 215의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들이 지목한 원고들은 이 사건 아파트 각 세대에 관하여 소유권보존등기를 마친 피고 한화, 화인파트너스로부터 소유권이전등기를 받은 사람인 사실을 인정할 있는바, 이에 의하면, 피고들이 전득자들이라고 지목한 원고들은 이 사건 아파트에 관하여 최초로 분양계약을 체결한 사람으로부터 분양계약자의 지위를 그대로 이전받고 그에 관하여 피고들로부터 승인을 받았다고 할 수 있다.

피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

다) 피고들은, 원고들 중 542명은 이 사건 아파트에 관한 하자보수청구권, 그에 갈음한 손해배상청구권, 채무불이행으로 인한 손해배상청구권 등 일체의 권리를 입주자대표회의에 양도하였으므로, 원고들 중 위 542명은 손해배상청구권을 주장할 수 없다는 취지로 주장한다.

갑 제10호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고들의 주장과 같이 원고들 중 542명이 D입주자대표회의에 이 사건 아파트에 관한 하자보수청구권, 그에 갈음한 손해배상청구권, 채무불이행으로 인한 손해배상청구권 등 일체의 권리를 양도한 후 피고들에게 이를 통지한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 그 이후 위 입주자대표회의는 위 통지에서 말하는 일체의 권리에는 사용승인 전 하자는 포함되지 않고 양도되는 부분은 사용승인 후 하자에 한정된다는 취지의 통지를 한 사실도 인정할 수 있다.

이를 종합해 보면, 원고들 중 위 542명은 양수인인 위 입주자대표회의의 동의를 받고 당초의 양도를 철회하고 사용승인 후 하자로 인한 손해배상청구권에 관해서만 양도를 한 후 이를 통지한 것으로 볼 수 있고, 위에서 보았듯이 원고들이 주장하는 미시공·변경시공 항목들은 모두 사용승인 전 하자의 성질을 가진다.

피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

라) 피고들은, 위와 같이 이 사건 아파트에 관하여 미시공, 변경시공, 하향시공한 부분이 있다고 하더라도 피고들이 이 사건 아파트에 관하여 추가적인 비용을 들여 이 사건 아파트의 여러 곳에 추가 시공을 하였는바, 위와 같은 추가 시공으로 인한 아파트 가치상승분을 고려하면 원고들에게는 아무런 손해가 없다고 주장한다.

설령 피고들이 이 사건 아파트에 관하여 여러 곳에 추가 시공을 하였다고 하더라도 피고들이 제출한 증거만으로는 원고들이 위와 같은 추가공사에 동의하였다거나 위 추가공사비를 이 부분 손해액에서 공제하는 것에 동의하였다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다. 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.

4) 소결론

따라서 피고들은 연대하여 별지 선정자별 청구금액 및 인용금액표 이름란 기재 각 선정자들에게 위 표 인용금액란 기재 각 금원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2012. 9. 29.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2017. 2. 15.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법[구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 개정되기 전의 것)에 따른다]이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 발코니 확장계약 관련 부당이득반환 또는 손해배상 청구 등에 관한 판단

가. 정산약정에 따른 정산금 청구

가) 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 한화건설은 이 사건 아파트 입주자모집공고 당시 발코니 확장비용에 관하여 확장형 공사비가 기본형 공사비보다 더 드는 것을 전제로 각 세대 타입별로 발코니 확장대금(실납입금)을 공지한 사실, 또한 위 입주자모집공고에는 '발코니 확장비용은 주택공급금액과 별도로서 부가가치세 및 발코니 확장에 수반되는 인테리어 마감재 등의 가격이 포함되어 있으며, 비확장 세대의 기본품목을 감한 가격임'이라는 내용이 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있고, 원고들 가운데 일부를 포함한 수분양자들이 피고 한화건설과 각 발코니 확장계약을 체결하고 위와 같이 공지된 내용과 같은 발코니 확장대금을 납부한 사실은 앞서 본 바와 같다.

나) 그러나 위 인정사실만으로는 원고들 주장과 같이 원고들과 피고 한화건설 사이에 이 사건 아파트의 발코니를 확장하는 경우의 확장형 공사비가 발코니를 확장하지 않는 경우의 기본형 공사비보다 덜 들어가거나 그 증액분이 원고들이 지급한 발코니 확장대금에 미치지 않을 경우 그 차액을 정산하기로 하는 내용의 약정이 성립하였다는 점을 인정하기에는 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고들의 이 부분 주장은 나머지 점에 관하여 더 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.

나. 부당이득반환 청구

가) 먼저 이 사건 각 발코니 확장계약을 분양계약과 별개로 취소할 수 있는지에 관하여 살펴본다.

하나의 법률행위의 일부분에만 취소사유가 있다고 하더라도 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있다면, 그 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우 그 일부만의 취소도 가능하고, 그 일부의 취소는 법률행위의 일부에 관하여 효력이 발생할 수는 있다(대법원 1998. 2. 10. 선고 97다44737 판결 참조). 그런데 이 사건 각 발코니 확장계약에 관한 계약서 제1조, 제3조 제1항, 제3항에서 발코니 확장계약은 아파트 분양계약에 부속하는 계약으로 아파트 분양계약과 분리하여 별도의 효력을 가지지 않고, 아파트 분양계약이 해제 또는 취소될 경우 발코니 확장계약도 자동으로 해제 또는 취소된 것으로 하며, 계약품목 중 일부가 시공된 경우 아파트 분양계약과 별도로 발코니 확장계약을 해제할 수 없도록 정한 사실은 앞에서 인정한 바와 같다. 여기에 집합건물인 아파트의 발코니는 아파트의 해당 전유부분에 부속된 것으로 해당 전유부분과 별도의 목적물로 구분되어 특정되기 어려운 점, 민법 제673조에 의하면 수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다고 규정되어 있는데, 수급인인 피고 한화건설이 이 사건 각 발코니 확장계약에 따른 공사를 완공하여 도급인들인 수분양자들이 이 사건 각 발코니 확장계약을 해제할 수 없는 점을 더하여 보면, 이 사건 각 발코니 확장계약이 이 사건 각 분양계약과 가분적인 것으로 이 사건 아파트의 전유부분과 별도로 발코니 확장부분이 특정되어 일부만이 취소될 수 있는 경우로 보이지 않는다. 그렇다면 원고들이 이 사건 각 분양계약의 효력은 유지한 채 이 사건 각 발코니 확장계약만 취소할 수는 없다고 봄이 타당하다.

따라서 이와 다른 전제에서 이 사건 각 발코니 확장계약을 취소한다는 취지의 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.

나) 원고들은, 이 사건 각 발코니 확장계약은 발코니 확장에 실제 소요되는 비용을 지급할 것을 전제로 체결되었으므로 위와 같은 정산방법을 넘어 초과 지급된 부분에 대하여는 당사자들 사이에 발코니 확장대금 지급에 관한 합의 자체가 성립하지 않아 법률상 원인 없는 부당이득에 해당한다는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 각 발코니 확장계약에 따라 발코니 확장대금이 지급된 이상 그 확장대금 지급에 관하여 당사자 사이에 합의가 성립하지 않았다고 볼 수 없고, 달리 발코니 확장계약 체결 당시 실제 소요되는 공사비만을 지급하기로 하였다거나 이를 초과하는 발코니 확장대금 또는 분양대금에 관하여 당사자들 사이에 정산하기로 약정하였다는 점을 인정할 증거도 없다.

원고들은 또한, 피고 한화건설이 강행규정인 주택법령에서 정한 발코니 확장비용 산정방법을 위반함으로써 정당한 발코니 확장대금을 초과하여 수령한 부분에 해당하는 발코니 확장계약은 효력이 없으므로 그 초과 수령액을 부당이득으로 반환하여야 한다고 주장한다. 그러나 원고들이 위 주장의 근거로 제시하는 '발코니 등의 구조변경절차 및 설치기준'(국토교통부 고시 제2015-845호) 제7조, 제8조1)의 내용을 살펴보더라도 발코니 확장계약에서 정하는 발코니 확장대금이 실제의 확장형 공사비와 기본형 공사비의 공사비의 차액을 초과할 수 없다는 점을 명시하고 있지는 않을 뿐만 아니라, 달리 위 조항의 해석을 통하여 그러한 금지규정이 곧바로 도출된다고 보기도 어렵다.

따라서 원고들의 위 주장들도 나머지 점에 관하여 더 살펴볼 필요 없이 모두 받아들일 수 없다.

다. 불법행위로 인한 손해배상 청구

원고들의 이 부분 주장은 확장형 공사비가 기본형 공사비보다 적거나 그 증액분이 발코니 확장대금에 미치지 않는다는 점을 전제로 하고 있으므로 이에 관하여 살펴본다.

원고들의 주장은, 34A타입, 34C타입의 경우, 확장형 공사비가 기본형 공사비보다 많지만 실제 납입액이 그 차액보다 더 많고, 34B타입의 경우, 확장형 공사비가 오히려 기본형 공사비보다 564,769원 적게 들며, 34D타입의 경우, 확장형 공사비가 오히려 기본형 공사비보다 1,726,759원 적게 들고, 40타입의 경우, 확장형 공사비가 오히려 기본형 공사비보다 1,957,248원 적게 들며, 46타입의 경우, 확장형 공사비가 오히려 기본형 공사비보다 1,885,576원 적게 들고, 56타입의 경우, 확장형 공사비가 오히려 기본형 공사비보다 2,425,706원 적게 든다는 것이고, 이는 제1심 감정 결과에 의한 것이다.

그런데 을 제28, 29호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 각 발코니 확장계약의 내용은 단지 발코니 부분만을 거실로 변경하는 것이 아니라 세대 내 다른 부분에서도 위 계약에 따라 고급형으로 시공하는 것이어서 발코니 부분의 상태만을 비교한 위 제1심 감정결과를 그대로 받아들이기 쉽지 않은 점, 이 사건 아파트와 같은 AHD 아파트 수분양자들도 이 사건 원고들과 같은 주장을 하면서 소를 제기하였고, 그에 따라 관련사건(서울고등법원 2014나39871)에서 감정을 한 결과(이 사건 34A타입, 34B타입, 34C타입, 34D타입과 동일한 타입에 대해 감정이 진행되었다), 확장형 공사비와 기본형 공사비의 차액이 발코니 확장계약에 따라 지급할 발코니 확장대금보다 크다는 내용의 감정결과가 나오기도 한 점(이에 대해 신청된 감정보완에 따라 제시된 의견은, 확장형 공사비와 기본형 공사비의 차액이 줄어 들었으나 이에 따르더라도 실제 납입금액보다 크거나 작더라도 그 정도가 미미한 수준이라는 내용이다), 이처럼 확장형 공사비가 기본형 공사비보다 더 큰 지, 그 차액이 실제 납입액보다 큰 지에 관한 감정결과가 서로 달라 쉽게 기본형 공사비가 확장형 공사비보다 크거나, 확장형 공사비와 기본형 공사비의 차액이 실제 납입액보다 작다고 단정하기 어려운 상황인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 발코니 확장계약을 체결하면서 피고 한화건설이 고지한 발코니 확장대금이 부당하게 산정된 허위사실에 해당한다거나 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘어선 위법한 행위라고 단정할 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

원고들의 이 부분 주장도 더 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다.

라. 발코니 확장대금 감액 청구

계약에 기하여 그 이행으로 급부한 것은 그 급부의 원인관계가 불성립 또는 무효이거나 취소되지 않은 이상 경제적으로 볼 때 그 급부가 과다하더라도 이를 부당이득이라고 할 수는 없고, 특별히 법률상 근거 규정이 없는 한 그 급부가 계약의 등가성에 반한다는 사정만으로 급부관계의 당사자 사이에서 정산 의무가 발생한다고 볼 수도 없다. 그런데 위와 같은 법률상 근거 규정의 존재에 관한 원고들의 별다른 주장·증명이 없으므로, 원고들의 위 주장은 받아들일 수 없다(원고들의 이 부분 주장은 확장형 공사비가 기본형 공사비보다 더 적거나 그 증액분이 발코니 확장대금에 미치지 않는다는 점을 전제로 하고 있는데, 앞서 본 바와 같이 이러한 전제사실을 인정하기 어렵기도 하다).

5. 결론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고들의 항소를 일부 받아들여 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이승철

판사 최영락

제7조(발코니 구조변경에 따른 소요비용) ① 주택법 제2조제7호의 규정에 따른 사업주체(이하 "사업주체"라 한다)는 발코니를 거실 등으로 사용하고자 하는 경우에는 다음 각 호에 해당하는 일체의 비용을 「주택법」 제38조에 따른 주택공급 승인을 신청하는 때에 분양가와 별도로 제출하여야 한다.

1. 단열창 설치 및 발코니 구조변경에 소요되는 부위별 개조비용

2. 구조변경을 하지 않는 경우 발코니 창호공사 및 마감공사비용으로서 분양가에 이미 포함된 비용

② 사업주체는 주택의 공급을 위한 모집공고를 하는 때에 제1항의 규정에 따라 신청 및 승인된 비용 일체를 공개하여야 한다.

제8조(건축허가시 도면) 건축주(주택법 제2조제7호에 따른 사업주체를 포함한다. 이하 같다)는 건축법 제11조에 따른 건축허가(주택법 제16조의 규정에 의한 사업계획승인신청을 포함한다)시 제출하는 평면도에 발코니 부분을 명시하여야 하며, 동법 제22조의 건축물의 사용승인(주택법 제29조에 따른 사용검사를 포함한다. 이하 "사용승인"이라 한다)시 제출하는 도면에도 발코니를 명시하여 제출하여야 한다.

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