특수절도등
피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.
1. 항소이유의 요지(양형부당)
가. 피고인 원심이 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사 원심이 선고한 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 판단
가. 공소장변경에 관한 판단 검사가 당심에서 피고인에 대한 이 사건 공소장의 공소사실 중 범죄전력 부분의 ‘2018. 4. 5. 대구지방법원에서 특수상해죄로 불구속 기소되어 현재 재판 계속 중이다.
’를 ‘2019. 1. 25. 대구지방법원에서 특수상해죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고 2019. 6. 1. 위 판결이 확정되었다.’로 변경하고, 적용법조에 ‘형법 제37조 후단, 제39조 제1항’을 추가하는 내용의 공소장변경허가를 신청하였고, 이 법원이 이를 허가하였다.
형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다
(대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면, 피고인은 2014. 9. 24. 대구고등법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성ㆍ활동)죄로 징역 1년 6월을 선고받고 그 판결이 2014. 12. 11. 확정된 사실, 위 특수상해죄는 폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성ㆍ활동)죄의 판결 확정일 이전인 2010. 2.경 범행에 따른 것이고, 이 사건 각 범행은 위 판결 확정일 이후에 이루어진 것인 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면, 이 사건 각 죄는 위 특수상해죄에 따른 확정판결의 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당한다.
따라서 공소장변경에도 불구하고 이 법원의 심판대상과...