1. 불이익변경금지의 원칙은 피고인의 상소권 또는 약식명령에 대한 정식재판청구권을 보장하려는 것으로, 피고인만이 또는 피고인을 위하여 상소한 상급심 또는 정식재판청구사건에서 법원은 피고인이 같은 범죄사실에 대하여 이미 선고 또는 고지받은 형보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이다.

불이익변경금지의 원칙을 적용함에 있어서는 주문을 개별적형식적으로 고찰할 것이 아니라 전체적실질적으로 고찰하여 그 형의 경중을 판단하여야 하고, 이때 선고된 형이 피고인에게 불이익하게 변경되었는지에 관한 판단은 형법상 형의 경중을 일응의 기준으로 하되, 병과형이나 부가형, 집행유예, 노역장 유치기간 등 주문 전체를 고려하여 피고인에게 실질적으로 불이익한가의 여부에 의하여 판단하여야 할 것이다

(대법원 1998. 3. 26. 선고 97도1716 전원합의체 판결, 대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도6784 판결 등 참조). 한편 대법원 1976. 1. 27. 선고 75도1543 판결은, 제1심이 피고인에게 금고 6월을 선고한 데 대하여 피고인만이 항소하였음에도 불구하고 원심이 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 6월에 집행유예 1년을 선고한 것은 피고인에게 불이익하게 변경되었다고 보아야 한다고 판시한 바 있으나, 이는 형기의 변경 없이 집행유예가 선고된 사정을 전체적실질적으로 고찰하지 않았다는 점에서 대법원 1998. 3. 26. 선고 97도1716 전원합의체 판결의 취지에 반하는 것임이 분명하므로, 이미 위 전원합의체 판결에 의해서 대법원 1967. 11. 21. 선고 67도1185 판결과 대법원 1993. 12. 10. 선고 93도2711 판결 등이 폐기될 때 함께 폐기된 것으로 봄이 상당하다.

2. 기록에 의하면, 이 사건 공소사실 중 제1심에서 공소기각된...

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