1. 제1점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심의 사실인정과 판단은 아래와 같다.

소외 교원주택조합(이하 그냥 '주택조합'이라 한다)의 대표자이던 소외 1은 주택조합이 건축할 아파트부지로서 광주 북구 (주소 1 내지 10 생략) 등 10필지의 토지 약 3,200평을 매수하려 하였으나 자금부족으로 곤란을 느끼자 부동산중개업자인 소외 2를 통하여 원고를 소개받고 원고로 하여금 위 토지를 매수하게 한 다음 다시 위 토지를 주택조합이 원고로부터 매수하기로 하고, 1989. 10. 5. 원고와 위 토지를 평당 금 560,000원씩 모두 금 1,792,000,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하면서 원고로부터 매매대금 중 금 64,000,000원을 수고비조로 지급받기로 하였다.

원고는 같은 달 10. 소외 3과 그 소유인 광주 북구 (주소 3 생략) 등 7필지 약 3,000평을 금 1,150,000,000원에 매수하되 일부 자연녹지를 제외하고 소외인이 원하는 아파트 1동을 제공하기로 하며, 주택조합이 위 토지에 대한 개발사업을 시행하지 아니하는 경우 위 계약을 무효로 한다는 특약을 붙여 매매계약을 체결하였다가 그 후 매매목적을 (주소 3 내지 5 및 주소 7, 주소 9 및 주소 11, 주소 12 생략) 등 7필지 합계 3,168평(10,472㎡, 이하 이 사건 토지라 한다)으로, 대금을 평당 금 385,000원씩 모두 금 1,219,680,000원으로 확정하였다. 소외 3과의 계약이 확정되자 원고와 주택조합은 이미 체결된 매매계약상의 목적물 중 위 (주소 8 및 주소 10 생략) 토지는 (주소 11 및 주소 12 생략) 토지로 대체하고, (주소 2 생략) 토지는 제외하며, 소외 4 소유인 (주소 1 생략) 전 387평 중 200평 및 소외 5 소유인 (주소 6 생략) 전 550평을 원고가 매수하여 다시 주택조합에게 매도하기로 하고, 매매대금은 (주소 9 생략) 임야 중 자연녹지 200평은 평당 금 385,000원, 나머지 토지 2,968평은 평당 금 560,000원으로 하기로 약정하였다. 원고는 주택조합으로부터 지급받은 이 사건 토지의 매매대금과 자신의 소유 토지를 매각한 대금으로써 소외 3에게 1990. 1. 22.까지 매매대금 전액을 지급하고, 그 다음날 소외 3으로부터 주택조합으로 이 사건 토지에 관하여 바로 소유권이전등기를 경료해 주었다.

그런데 소외 5 소유 토지는 원고가 이를 매수하지 못하여 주택조합이 직접 평당 금 970,000원에 매수하였고, 소외 4 소유 토지는 주택조합으로부터 그 매매대금 112,000,000원을 수령하고도 그에 대한 소송이 계속중인 관계로 소유권이전등기를 경료해 주지 못하다가 소외 4에게 금 192,000,000원을 지급하고 지상건물만 철거하여 주택조합에 인도함으로써 원고와 주택조합은 두 필지 매매대금에 관하여 서로 다투다가 1990. 3. 14. 주택조합이 소외 5의 토지 매수대금으로 지출한 금액 중 금 104,500,000원(평당 190,000원씩의 금액) 및 소외 4 소유 토지 상의 건물철거비용 중 매매대금액을 넘는 80,000,000원은 원고가 부담하고 이 사건 토지와 소외 4 소유 토지 200평의 매매대금 1,851,080,000원의 잔금 중 원고가 부담하기로 한 위 104,500,000원 및 원고가 소외 1에게 지급하기로 약정한 64,000,000원을 공제한 나머지 금액을 지급함으로써 주택조합이 원고로부터 매수한 이 사건 토지를 비롯한 9필지 토지의 매매대금 전액을 지급한 것으로 하였다.

피고는 이 사건 토지의 취득가액을 금 1,219,680,000원으로, 양도가액을 이 사건 토지부분에 대한 매매대금 1,739,080,000원(2,968×560,000＋200×385,000) 중 원고가 소외 1에게 지급하기로 한 금 64,000,000원을 공제한 금 1,675,080,000원으로 각 인정하고, 원고가 소외 3에게 제공하기로 한 아파트 1동의 가액 금 40,000,000원, 원고가 부담하기로 한 소외 5의 토지매수대금 중 금 103,000,000원, 이 사건 토지 중 (주소 7 생략) 위에 식재된 소외 6 소유의 수목 철거보상금 64,210,000원 등 금 391,710, 000원을 필요경비로 인정하여 이 사건 토지의 양도차익을 금 63,690,000원으로 산출한 후 이에 구 소득세법(1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 법률, 이하 같다) 제70조 제3항 제4호 의 규정에 의한 세율을 적용하여 1991. 1. 16. 원고에게 양도소득세 금 47,767,500원 및 방위세 금 9,553,500원을 부과하였다(이하 이 사건 처분이라 한다).

원심은 위와 같은 사실인정을 바탕으로, 원고가 이 사건 토지에 관한 매매계약을 자신의 명의로 체결하였고, 스스로의 비용으로 매도인에게 매매대금을 지급하였으며, 매수가격보다 훨씬 비싼 가격으로 주택조합에게 매도하여 그 차익을 이득한 사실이 인정되므로 원고가 소외 3과 주택조합 사이의 매매계약에 사자 내지 대리인으로 그 성사를 위하여 조력하였을 뿐 이 사건 토지를 취득하거나 양도하지 않았다고 할 수 없고, 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기가 소외 3으로부터 주택조합으로 직접 경료되어 미등기전매에 해당하므로 소득세법 제70조 제3항 제4호 소정의 세율을 적용한 이 사건 처분은 적법하다고 판단하고 있다.

나. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 이를 바탕으로 한 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 아니한 잘못이 없으며, 상고이유에서 지적한 바와 같은 소득세법에서 정한 자산의 취득과 양도에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 점을 지적하는 상고이유는 받아들일 수 없다.

2. 제2점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 소외 3과 이 사건 토지에 대한 매매계약을 체결하기 전에 소외 7(원심판결의 소외 7은 소외 7의 오기로 보인다)이 소외 3과 이 사건 토지 중의 일부에 대한 매매계약을 체결한 사실이 있어 원고는 소외 7에게 그 매매계약의 해제 대가로 금 38,000,000원을 지급하였고 소외 2 등에게 수수료, 소개료, 소송비용 등 금 30,000,000원을 지급하였는데 이는 필요경비이므로 양도차익에서 공제되어야 한다는 주장에 대하여, "원고는 소외 3과 소외 7 간의 매매계약의 당사자가 아니고 그 해제로 인한 손해배상책임은 소외 3에게 있는데, 소외 3이 소외 7에게 계약금 배액을 위약금으로 지급한 사실이 인정되므로 원고가 소외 7에게 지급한 금 38,000,000원이 이 사건 토지의 취득에 필요한 경비라 할 수 없고, 피고가 소개료 등으로 금 103,000,000원을 인정하여 이 사건 과세처분을 한 외에 금 30,000,000원을 소개비 등으로 더 지급한 바 없다."는 취지로 그에 관한 주장을 배척하고 있다.

그런데 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면 상고이유에서 지적한 소개비 등 금 30,000,000원에 관한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 위배하였거나 심리를 다하지 못한 잘못이 없으며, 자산의 양도와 필요경비 및 소득금액에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.

그러나 원심의 판단 중 금 38,000,000원의 위약금 부분에 관하여 보면, 원심판결 이유 자체에 의하여도, 원고가 소외 7에게 지급된 금 38,000,000원을 출연하였다고 인정하고 있는 것인지 불분명할 뿐 아니라, 원심이 인용한 을 제1호증의 3 및 을 제4호증의 7의 각 기재내용만으로는 위 금 38,000,000원 전액이 소외 3의 출연으로 소외 7에게 지급되었다는 사실을 인정할 수 없고, 오히려 을 제4호증의 7의 기재에 의하면, 소외 3은 위약금을 포함하여 금 6,000,000원을 지급하였을 뿐이라는 것인데, 기록상 소외 7이 이 사건에서 문제가 된 위약금 38,000,000원 전액을 수령하였다고 볼 자료가 있으므로(기록 93, 94면 참조), 만일 원고가 금 38,000,000원을 출연하여 이 사건 위약금이 지급되었고 원고가 주택조합과 사이에 체결한 이 사건 매매계약을 이행하기 위하여 그러한 위약금 지급이 불가피하였던 것이었다면, 그러한 비용은 구 소득세법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14467호로 개정되기 전의 것) 제94조 제1항 소정의 취득가액에 포함되는 비용으로 보아야 할 것 임에도 불구하고, 원심이 이 점에 관하여 더 나아가 심리하지 않고 위와 같은 이유만으로 원고의 주장을 배척한 조치는 이유불비의 위법이 있거나 양도소득세의 필요경비에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다.

다만 상고이유에서 지적한 위약금 38,000,000원을 취득가액에 포함시키지 않았다 하여 이 사건 과세처분이 무효가 되는 것은 아니라고 할 것이므로, 이 점에 관한 상고이유는 이 사건 처분의 무효확인을 구하는 주위적 청구에 관하여서는 이유 없고, 예비적 청구에 한하여 이유 있다고 하겠다.

3. 그러므로 주위적 청구에 관한 원고의 상고를 기각하고, 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.