나. 형법 제159조 사체 등의 오욕죄나 ‘장사 등에 관한 법률’ 제40조 제8호 위반죄의 각 법정형에 벌금형이 있는데 반하여 형법 제160조 분묘의 발굴죄의 법정형에 벌금형이 없는 것이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

나. 사체 등의 오욕죄는 ‘사자에 대한 추도 및 존경의 감정’을 주된 보호법익으로 하고 행위태양도 손괴에 이르지 않는 정도의 유형력 행사에 불과한 반면, 분묘의 발굴죄는 ‘사자에 대한 추도 및 존경의 감정’과 함께 ‘분묘의 평온의 유지’도 그 주된 보호법익으로 하고,

행위태양도 복토의 전부 또는 일부를 제거하거나 묘석 등을 파괴하여 분묘를 손괴하는 것으로, 분묘의 발굴죄는 사체 등의 오욕죄보다 보호법익의 침해 정도가 크고 피해의 정도 또한 중하며 일반적으로 행위자의 책임에 대한 비난가능성도 크다고 할 수 있다. 장사의 방법과 장사시설의 설치·조성 및 관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해를 방지하고 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하는 ‘장사 등에 관한 법률’ 제40조 제8호 위반죄와 형법 제160조 분묘의 발굴죄는 보호법익과 죄질을 전혀 달리한다. 위와 같은 보호법익과 죄질의 차이를 고려하여 법정형에 차이를 둔 것에는 합리적인 이유가 있으므로 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제161조

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제159조

장사 등에 관한 법률(2015. 1. 28. 법률 제13108호로 개정된 것) 제27조 제1항, 제40조 제8호

헌재 2011. 11. 24. 2010헌바472 , 판례집 23-2하, 401

헌재 2012. 8. 23. 2010헌바402 , 판례집 24-2상, 471, 482-483

헌재 2017. 11. 30. 2015헌바300 , 판례집 29-2하, 129-130

나. 헌재 2011. 11. 24. 2010헌가42 , 판례집 23-2하, 159, 169

헌재 2017. 8. 31. 2015헌가30 , 판례집 29-2상, 266, 276

제청신청인이○수

대리인 변호사 강대규

당해사건춘천지방법원 2016노861 분묘발굴등

제청신청인은 변호사로서 ｢춘천지방법원 2011카합330호 공사방해금지가처분신청 사건의 대리인으로 소송을 수행하던 중, 2012. 3. 21. ‘장사 등에 관한 법률’에서 정한 개장절차 등 적법한 절차를 거치지 아니하고 분묘 4기를 발굴하였다｣는 공소사실로 기소되어 2016. 8. 9. 춘천지방법원에서 징역 6월에 집행유예 1년을 선고받았다[춘천지방법원 2014고단633, 2015고단316(병합)].

제청신청인은 항소하여(춘천지방법원 2016노861) 항소심 계속 중 형사처벌의 근거조항인 형법 제160조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였고(춘천지방법원 2017초기159), 제청법원은 이를 받아들여 2017. 11. 16. 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제160조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항은 다음과 같으며 관련조항은 별지와 같다.

[심판대상조항]

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)

제160조(분묘의 발굴) 분묘를 발굴한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.

3. 제청법원의 위헌제청결정 요지

가. 분묘의 관리·보존정도가 다르거나 발굴의 목적이나 발굴행위의 태양이 달라 죄질이 현저하게 다른 수많은 경우가 존재함에도 불구하고, 심판대상조항은 법정형으로 징역형만을 정하여 행위자로 하여금 벌금형으로 처벌받을 수 있는 기회를 박탈하고 있으므로 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다.

나. 사체에 직접 연관된 행위를 한 경우 처벌하는 사체 등의 오욕죄(형법 제

159조)나 허가를 받지 아니하고 분묘를 개장한 자를 처벌하는 ‘장사 등에 관한법률’ 제40조 제8호 위반죄의 경우 법정형으로 벌금형을 규정하고 있음에도, 심판대상조항은 행위의 대상이 분묘라는 이유만으로 법정형을 징역형으로만 규정하고있으므로 형벌체계상의 균형성 및 평등원칙에 위배된다.

4. 판 단

가. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부

(1) 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉, 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택 문제는 그 범죄의 죄질과 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌바472 ; 헌재 2012. 8. 23. 2010헌바402 참조).

그러나 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법 형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27 ; 헌재 2017. 11. 30. 2015헌바300 참조).

(2) 판단

심판대상조항은 1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정되었는데 시신 등이 매장된 분묘의 평온을 유지하여 사자(死者)에 대한 추도의 감정 및 제사·예배·기념을 통해 수호·봉사하는 사회적 풍속을 보호하기 위한 것으로, 제사·예배·기념의 대상이 되는 분묘를 발굴한 행위를 일반예방적 효과가 있는 형벌로 처벌할 필요성이 있다.

예로부터 우리 민족은 조상을 높이 숭배하였고, 이러한 조상숭배사상의 영

향으로 좋은 장소를 찾아서 조상의 분묘를 설치하고, 그곳을 조상의 시신이나 유골뿐만 아니라 영혼이 자리 잡고 있는 경건한 곳으로 생각하였다. 또한 자손들은 물론 보통사람들도 이를 존엄한 장소로서 존중해야 하며 함부로 훼손하여서는 아니 된다는 관념이 형성되었다. 이처럼 부모에 대한 효사상이나 조상숭배사상을 중시하는 전통문화의 영향이 남아있는 우리 사회의 기본적인 장묘의 방법은 시신이나 유골을 땅에 묻는 ‘매장’이었다. 화장률 증가 등과 같이 전통적인 장사방법이나 장묘문화에 대한 사회 구성원들의 의식에 일부 변화가 생겼다고 하더라도 여전히 우리 사회에 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되고 있는바, 분묘에 대한 사회 구성원들의 위와 같은 인식이 소멸하였다거나 본질적으로 변경되었다고 보기 어렵다. 1995. 12. 29. 법률 제5057호로 형법을 개정할 당시 정부가 제출한 개정법률안에서는 심판대상조항의 법정형에 벌금형을 선택형으로 규정하고자 하였음에도, 입법자는 이러한 우리의전통문화와 사상, 국민들의 법감정 등을 고려하여 다른범죄들과는 달리 심판대상조항의 경우 징역형만을 법정형으로 정하여 엄하게 규율하고자 한 것으로 보인다.

이처럼 입법자가 앞서 본 바와 같은 보호법익과 우리의 전통문화와 사상, 분묘에 대하여 가지는 국민 일반의 가치관 내지 법감정, 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 고려하여 심판대상조항에 벌금형을 선택적으로 규정함이 없이 ‘5년 이하의 징역’만을 법정형으로 정한 것에는 수긍할 만한 합리적 이유가 있다고 할 것이다.

또한 심판대상조항에 따르면 비록 벌금형을 선택할 수는 없지만, 징역형의 하한에 제한을 두지 않아 1월부터 5년까지 다양한 기간의 징역형을 선고하는 것이 가능하며, 작량감경을 하지 않더라도 집행유예 기간 중에 있는 등 결격사유가 있는 경우가 아니라면 징역형의 집행유예나 선고유예를 선고할 수 있다. 그리고 분묘의 관리·보존 정도, 분묘발굴의 동기 및 태양, 분묘를 해한 정도 등의 사정은 법원의 재판과정에서 반영될 수 있다. 따라서 법원이 구체적 사안에서 분묘의 상태, 행위의 동기 및 태양, 보호법익의 침해 정도 등을 고려하여 죄질과 행위자의 책임에 따른 형벌을 과하는 것이 가능해 보이므로, 심판대상조항이 벌금형을 선택형으로 규정하지 않고 징역형만을 법정형으로 정하고 있다 하더라도 입법재량의 범위를 벗어났다거나 법정형이 지나치게 과중하다고 보기 어렵다.

한편 제청신청인과 같은 변호사나 감정평가사의 경우 심판대상조항의 법정

형에 징역형만 규정되어 있어 유죄판결이 확정되면 일정기간 동안 변호사 등의 자격이 제한될 수밖에 없게 되나, 이는 금고 이상의 형의 선고 또는 선고유예를 변호사 등의 결격사유로 규정하고 있는 법률조항으로 인한 것이지 심판대상조항으로 인한 것은 아니므로, 이를 이유로 심판대상조항에 벌금형을 선택형으로 정하지 않은 것이 위헌이라고 보기는 어렵다.

그러므로 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다.

나. 평등원칙 위배 여부

(1) 특정 범죄에 대한 형벌이 그 자체로는 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 않더라도, 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 형벌체계의 균형성을 잃은 것이 명백한 경우에는, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌가42 ; 헌재 2017. 8. 31. 2015헌가30 참조).

그러나 법정형의 종류와 범위를 정함에 있어서 보호법익이 다르면 법정형의 내용이 다를 수 있고 보호법익이 같다고 하더라도 죄질이 다르면 또 그에 따라 법정형의 내용이 달라질 수밖에 없다. 보호법익이나 죄질이 서로 다른 둘 또는 그 이상의 범죄를 동일 선상에 놓고 그 중 어느 한 범죄의 법정형을 기준으로 하여 단순한 평면적인 비교로써 다른 범죄의 법정형의 과중 여부를 판정하여서는 아니 된다(헌재 2012. 5. 31. 2010헌바401 ; 헌재 2018. 1. 25. 2016헌바272 참조).

(2) 판단

사자에 대한 추도 및 존경의 감정을 보호법익으로 하는 범죄 중 사체 등의 오욕죄(형법 제159조)에 대해서는 법정형에 벌금형을 선택형으로 정하고 있어 심판대상조항과는 차이가 있다. 사체 등의 오욕죄란 사체·유골 또는 유발을 오욕함으로써 성립하는 범죄로서, 오욕이란 폭행 기타 유형력의 행사에 의하여 모욕적 의사를 표현하는 것을 의미하고, 사체 등의 손괴죄(형법 제161조)와 별개로 규정된 기본적 구성요건이라는 점에 비추어 보면 오욕행위란 손괴에 이르지 않는 정도의 유형력 행사에 국한된다고 할 것이다. 사체 등의 오욕죄는 ‘사자에 대한 추도 및 존경의 감정’을 주된 보호법익으로 하고 행위태양도 손괴에 이르지 않는 정도의 유형력 행사에 불과한 반면, 분묘발굴죄를 규정한 심판대상조항은 ‘사자에 대한 추도 및 존경의 감정’과 함께 ‘분묘의 평온의 유지’도 그 주된 보호법익으로 하고, 행위태양도 복토의 전부 또는 일부를 제거하거

나 묘석 등을 파괴하여 분묘를 손괴하는 것으로, 분묘발굴죄는 사체 등의 오욕죄보다 보호법익의 침해 정도가 크고 피해의 정도 또한 중하며 일반적으로 행위자의 책임에 대한 비난가능성도 크다고 할 수 있다. 심판대상조항이 사체 등의 오욕죄와 달리 징역형만을 법정형으로 정한 것은 위와 같은 보호법익 및 죄질의 차이를 고려한 입법자의 결단으로 보이고, 그와 같이 법정형에 차이를 둔 것에는 수긍할 만한 합리적 이유가 있다고 할 것이다.

또한, ‘장사 등에 관한 법률’(이하 ‘장사법’이라 한다)은 장사의 방법과 장사시설의 설치·조성 및 관리 등에 관한 사항을 정하여 보건위생상의 위해를 방지하고 국토의 효율적 이용과 공공복리 증진에 이바지하는 것을 목적으로 하면서(장사법 제1조), 토지 소유자, 묘지 설치자 등은 토지 소유자나 묘지 설치자 등의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘에 대하여 그 분묘를 관할하는 시장 등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있으며(장사법 제27조 제1항), 이를 위반하여 허가를 받지 않고 개장한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(장사법 제40조 제8호)고 규정하고 있다. 그런데 법정형에 벌금형을 선택적으로 규정하고 있는 장사법 제40조 제8호 위반죄와는 달리 심판대상조항은 징역형만을 규정하고 있다고 하더라도 장사법 제40조 제8호 위반죄와 분묘발굴죄는 보호법익과 죄질을 전혀 달리하므로, 장사법 제40조 제8호 위반죄의 법정형을 평면적으로 비교하여 심판대상조항이 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.

따라서 심판대상조항이 사체 등의 오욕죄(형법 제159조)나 장사법 제40조 제8호 위반죄와 달리 분묘발굴죄의 경우 징역형만을 법정형으로 정한 것은 위와 같은 보호법익 및 죄질의 차이를 고려한 입법자의 결단으로 보이고, 그와 같이 법정형에 차이를 둔 것에는 합리적인 이유가 있으므로 심판대상조항은 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

5. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)

제159조(사체 등의 오욕) 사체, 유골 또는 유발을 오욕한 자는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)

제161조(사체 등의 영득) ① 사체, 유골, 유발 또는 관내에 장치한 물건을 손괴, 유기, 은닉 또는 영득한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

② 분묘를 발굴하여 전항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

장사 등에 관한 법률(2015. 1. 28. 법률 제13108호로 개정된 것)

제27조(타인의 토지 등에 설치된 분묘 등의 처리 등) ① 토지 소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 묘지 설치자 또는 연고자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시신 또는 유골을 개장할 수 있다.

1.토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘

2.묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘

② 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자는 제1항에 따른 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 한다. 다만, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하여야 하며, 공고기간 종료 후에도 분묘의 연고자를 알 수 없는 경우에는 화장한 후에 유골을 일정 기간 봉안하였다가 처리하여야 하고, 이 사실을 관할 시장등에게 신고하여야 한다.

제40조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

8.제27조 제1항을 위반하여 허가를 받지 아니하고 개장을 한 자