2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고는 스리랑카 국적의 근로자로서 2008. 7. 1. 입국하여 그때부터 2011. 6. 30.까지 B회사(대표 C)에서 근무하였는바, 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(이하 '외 국인고용법'이라 한다) 제18조에 따른 그 취업활동기간의 만료일은 2011. 6. 30.이다. 나. 원고의 사용자인 C은 위 기간의 만료를 앞두고 2011. 6. 16. 피고에게 원고를 위하여 취업활동기간의 연장을 신청하였으나 피고는 관계법령에서 정한 신청서 제출기한 이 도과하였다는 이유로 그 접수를 거부하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단

가. 원고의 주장

1) 원고는 취업활동기간의 만료일까지 그 연장신청을 하면 되는 것으로 알고 있었고, 피고는 관계법령을 원고나 원고의 사용자에게 안내하지 않았으므로 이 사건 처분은 위법하다.

2) 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이므로 위법하다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 원고의 첫째 주장에 관하여 외국인고용법 제18조 제1항에 의하면, 외국인근로자는 입국한 날부터 3년의 범위에서 취업활동을 할 수 있고, 같은 법 제18조의2 제1항, 제2항 및 같은 법 시행규칙 (2011. 7. 5. 고용노동부령 제29호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조의2 제1항에 의하면, 외국인근로자는 1회에 한정하여 2년 미만의 범위에서 취업활동기간을 연장받을 수 있는데 이 경우 사용자는 외국인근로자의 취업활동기간 만료 45일 전까지 연장신청서를 직업안정기관의 장에게 제출하되, 취업활동기간 만료일 이전에 사용자와 그 외국인근로자 간의 근로계약기간이 3개월 이상 남아 있는 경우에는 연장신청서를 취업활동기간 만료 15일 전까지 제출하도록 정하고 있다.

을 제3호증의 기재에 의하면, 피고측에서는 2011. 3. 23. B회사에 위와 같은 신청서 제출기한을 안내해 준 사실이 인정된다. 그럼에도 원고의 사용자인 C은 앞서 본 바와 같이 원고의 취업활동기간 만료일로부터 15일 전인 2011. 6. 15.까지 원고의 취업활동 기간 연장신청서를 제출하지 아니하고 그 다음날에서야 연장신청서를 제출하였으므로 이는 위 신청서 제출기한을 위반한 것이다. 따라서 원고의 첫째 주장은 이유 없다.

2) 원고의 둘째 주장에 관하여 어느 행정행위가 기속행위인지 아니면 재량행위인지는 당해 처분의 근거가 된 규정의 형식이나 체제 또는 문언에 따라 개별적으로 판단하여야 하는바(대법원 1995. 12. 12. 선고 94누12302 판결 참조), 외국인고용법은 그 입법취지가 외국인근로자를 체계적으로 도입 · 관리함으로써 원활한 인력수급 및 국민경제의 균형 있는 발전을 도모하는 데 있는 점, 외국인고용법 제18조의2 제1항의 문언이 '취업활동기간을 연장받을 수있다'는 형식으로 되어 있는 점, 위 조항은 원칙적으로 외국인근로자의 취업활동을 3년으로 제한하고 있는 외국인고용법 제18조의 규정에 대한 예외로서 일종의 특례규정인 점, 외국인근로자는 취업활동기간의 범위 내에서 국내에서 적법하게 취업할 수 있는 자격을 부여받는 것이므로 취업활동기간의 연장허가는 일종의 설권적 처분으로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 외국인근로자에 대하여 취업활동기간의 연장을 허가할 것인지는 행정청의 재량에 달려 있다고 할 것이고, 피고가 이러한 재량을 행사함에 있어 처분의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례 · 평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 할 것이다.

이 사건으로 돌아와 보건대, 외국인근로자의 취업활동기간 연장신청의 제출기한을 정하고 있는 외국인고용법 시행규칙 제14조의2 제1항은 이를 강행규정으로 보기 어려운 점, 갑 제4호증의 기재에 의하여 알 수 있듯이 원고는 2011. 6.경 취업활동기간이 연장될 것을 예상하여 이미 C과 사이에 2011. 7. 1.부터 2012. 6. 30.까지를 근로기간으로 하여 근로계약을 체결한 상태였던 점, C의 연장신청서 제출은 제출기한을 불과하루밖에 넘기지 않았고 그것도 원고가 아닌 원고의 사용자가 제출하게 되어 있어 그에 따른 불이익을 전부 원고에게 돌리는 것은 부당한 점, 취업활동기간의 연장이 거부된 외국인근로자는 외국인고용법 제18조 제2항에 따라 일단 출국한 후 6개월이 지나지 아니하면 재입국하여 취업할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 비례의 원칙에 위배되어 재량권을 일탈·남용한 것이라고 봄이 상당하다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사이영남

판사위지현

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참조조문

참조판례