재판관 이정미, 재판관 조용호의 반대의견

공정거래법상 기업결합규제는 시장구조에 대한 것으로서 일정한 범위로 확정된 관련 시장의 유효한 경쟁구조를 보호하기 위한 것이어서, 경쟁사업자는 기업결합금지조항의 직접적인 수범자가 아니고, 기업결합 당사자와 경쟁사업자 사이의 개별적인 거래행위도 위 조항에 의하여 보호하려는 대상이라고 할 수 없으므로, 기업결합 당사자의 경쟁사업자에 불과한 청구인들의 이 사건 무혐의결정에 대한 심판청구는 자기관련성이 없다.

청구인들은 이 사건 무혐의결정에 대하여 이의신청을 한 후 각하결정을 받자, 예비적으로 위 각하결정의 취소를 구하기도 하였는바, 위 각하결정을 취소한다고 하여 위 무혐의결정 자체의 존부나 효력에 영향이

없고, 위 각하결정이 청구인들의 법적 지위에 아무 영향을 미치지 아니하여 기본권침해가능성이 없다.

독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정된 것) 제7조(기업결합의 제한) ① 누구든지 직접 또는 대통령령이 정하는 특수한 관계에 있는 자(이하 “특수관계인”이라 한다)를 통하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위(이하 “기업결합”이라 한다)로서 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 자산총액 또는 매출액의 규모(계열회사의 자산총액 또는 매출액을 합산한 규모를 말한다)가 대통령령이 정하는 규모에 해당하는 회사(이하 “대규모회사”라 한다)외의 자가 제2호에 해당하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 다른 회사의 주식의 취득 또는 소유

2.임원 또는 종업원(계속하여 회사의 업무에 종사하는 자로서 임원외의 자를 말한다. 이하 같다)에 의한 다른 회사의 임원지위의 겸임(이하 “임원겸임”이라 한다)

3. 다른 회사와의 합병

4.다른 회사의 영업의 전부 또는 주요부분의 양수·임차 또는 경영의 수임이나 다른 회사의 영업용고정자산의 전부 또는 주요부분의 양수(이하 “영업양수”라 한다)

5.새로운 회사설립에의 참여. 다만, 다음 각 목의 1에 해당하는 경우는 제외한다.

가. 특수관계인(대통령령이 정하는 자를 제외한다)외의 자는 참여하지 아니하는 경우

나.「상법」제530조의2(회사의 분할·분할합병)제1항의 규정에 의하여 분할에 의한 회사설립에 참여하는 경우

② 다음 각 호의 1에 해당한다고 공정거래위원회가 인정하는 기업결합에 대하여는 제1항의 규정을 적용하지 아니한다. 이 경우 해당요건을 충족하는지에 대한 입증은 당해 사업자가 하여야 한다.

1.당해 기업결합외의 방법으로는 달성하기 어려운 효율성 증대효과가 경쟁제한으로 인한 폐해보다 큰 경우

2.상당기간 대차대조표상의 자본총계가 납입자본금보다 작은 상태에 있는 등 회생이 불가한 회사와의 기업결합으로서 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 경우

③ 삭제

④ 기업결합이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 것으로 추정한다.

1.기업결합의 당사회사(제1항 제5호의 경우에는 회사설립에 참여하는 모든 회사를 말한다. 이하 같다)의 시장점유율(계열회사의 시장점유율을 합산한 점유율을 말한다. 이하 이 조에서 같다)의 합계가 다음 각 목의 요건을 갖춘 경우

가. 시장점유율의 합계가 시장지배적사업자의 추정요건에 해당할 것

나. 시장점유율의 합계가 당해거래분야에서 제1위일 것

다.시장점유율의 합계와 시장점유율이 제2위인 회사(당사회사를 제외한 회사중 제1위인 회사를 말한다)의 시장점유율과의 차이가 그 시장점유율의 합계의 100분의 25 이상일 것

2. 대규모회사가 직접 또는 특수관계인을 통하여 행한 기업결합이 다음 각 목의 요건을 갖춘 경우

가.「중소기업기본법」에 의한 중소기업의 시장점유율이 3분의 2 이상인 거래분야에서의 기업결합일 것

나. 당해기업결합으로 100분의 5 이상의 시장점유율을 가지게 될 것

⑤ 제1항의 규정에 의한 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 기업결합과 제2항의 규정에 의하여 제1항의 규정을 적용하지 아니하는 기업결합에 관한 기준은 공정거래위원회가 정하여 이를 고시할 수 있다.

독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정된 것) 제53조(이의신청) ① 이 법에 의한 공정거래위원회의 처분에 대하여 불복이 있는 자는 그 처분의 통지를 받은 날부터 30일 이내에 그 사유를 갖추어 공정거래위원회에 이의신청을 할 수 있다.

② 공정거래위원회는 제1항의 규정에 의한 이의신청에 대하여 60일 이내에 재결을 하여야 한다. 다만, 부득이한 사정으로 그 기간내에 재결을 할 수 없을 경우에는 30일의 범위안에서 결정으로 그 기간을 연장할 수 있다.

헌재 2009. 2. 26. 2007헌마1262 , 판례집 21-1상, 248, 257

헌재 2013. 10. 24. 2011헌마871 , 공보 205, 1540, 1543

2. 법무법인 원담당변호사 이태운 외 2인

피청구인공정거래위원회대표자 위원장 노○래대리인 정부법무공단담당변호사 박시준 외 1인

보조참가인○○ 주식회사대리인 변호사 황창식, 김홍기, 김지영

가. 청구인들은 파렛트를 제조하여 판매하는 주식회사들이다.

나.○○ 주식회사(이하 ‘○○’라 한다)는 청구인들과 마찬가지로 파렛트를 제조하여 판매하는 업체로서, 2009. 6. 23. 파렛트의 대여에 관한 사업을 하는 □□ 주식회사(이하 ‘□□’이라 한다)의 주식 27.66%를 추가로 취득하여 □□의 주식 중 총 33.40%의 주식을 보유하게 되었다(이하 ‘이 사건 기업결합’이라 한다).

다. ○○는 2010. 6. 17. 피청구인에게 이 사건 기업결합 신고를 하였는데, 피청구인은 이 사건 기업결합이 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제7조 제1항에 위반되는 기업결합인지 여부를 심리한 후,2011. 11. 25. 무혐의결정(이하 ‘이 사건 무혐의결정’이라 한다)을 하였고, 2011. 12. 8. ○○에 그 사실을 통지하였다.

라. 청구인들은 피청구인에게, 이 사건 무혐의결정을 취소하고 재심의를 개시할 것을 요청하는 내용의 이의신청을 하였으나, 피청구인은 “공정거래법 제53조 제1항에 위반하여 제기되었다”는 이유로 ‘공정거래위원회 회의운영 및 사건절차 등에 관한 규칙’ 제70조 제1항에 따라, 2012. 2. 3. 위 이의신청에 대한 각하결정(이하 ‘이 사건 각하결정’이라 한다)을 하고, 2012. 2. 6. 청구인들에게 위 사실을 통지하였다.

마. 이에 청구인들은, 이 사건 무혐의결정과 이 사건 각하결정이 청구인들의 평등권 및 재판절차진술권을 침해한다고 주장하면서 2012. 2. 24. 각 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인들은 이 사건 심판청구를 함에 있어, 주위적으로 이 사건 무혐의결정의 취소를, 예비적으로 이 사건 각하결정의 취소를 각 구하고 있으나, 청구인들이 위 각 청구에서 주장하는 바는 이 사건 무혐의결정의 위헌 여부에 대한

본안판단을 하여 달라는 취지이고, 위 각 청구는 서로 양립되지 않는 관계가 아니므로, 이를 예비적 병합으로 보기는 어렵고 오히려 선택적 병합으로 봄이 상당하다.

그런데 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 무혐의결정에 대한 심판청구에서 이 사건 무혐의결정의 위헌 여부에 대한 본안판단을 하므로, 이 사건 각하결정에 대한 심판청구부분은 따로 판단하지 아니한다.

결국 이 사건 심판대상은 이 사건 무혐의결정이 청구인들의 기본권을 침해하였는지 여부이다.

관련조항은 [별지2]의 기재와 같다.

3. 청구인들의 주장

피청구인은, □□의 주주인 △△과 서○륜은 동일한 이해관계를 가진 자들로서, 그들 주식의 합계가 ○○의 주식보유량을 초과하기 때문에 ○○가 □□의 1대 주주가 아니며, □□에 실질적 지배력도 가지지 않는다는 이유로 이 사건 무혐의결정을 하였으나, 서○륜과 △△은 별개의 당사자로 보아야 하고, 서○륜과○○가 작성한 합의서에 의하면, ○○가 서○륜과 공동대표이사를 선임하며, □□의 파렛트 구매물량 중 50-60%의 신규물량을 ○○에 우선배당하기로 한 사실을 인정할 수 있으므로, ○○는 □□에 대한 지배력을 가지게 되었다고 보아야 한다.

또한 ○○는 2009년 ‘주식회사의 외부감사에 관한 법률’(이하 ‘외감법’이라 한다)에 따라 □□을 종속회사로 하여 연결재무제표를 작성하였으므로, ○○가 □□의 지배회사임을 자인한 것과 다름없다.

4. 판 단

가. 쟁점

이 사건의 쟁점은, 이 사건 기업결합이 공정거래법이 금지하고 있는 경쟁제한적인 기업결합에 해당하는지 여부인바, 이에 해당하기 위하여는, 당사회사(취득회사와 피취득회사)들이 법적용 대상 사업자에 해당할 것, 거래유형이 공정거래법 제7조 제1항에서 규정하고 있는 기업결합 유형에 해당할 것, 당해 행위로 인하여 지배관계가 형성될 것, 획정된 관련시장에서 기준에 따른 경쟁제한적인 기업결합에 해당할 것, 경쟁제한적인 기업결합에 대한 예외사유인 효율성 증대 또는 회생이 불가능한 회사의 결합에 해당하지 아니할 것(공정거래법 제7조 제2항, 기업결합심사기준) 등의 요건이 필요하므로, 이하에서 이 사건 기업결합이 위 각 요건에 해당하는지 여부를 순차적으로 살펴보기로 한다.

나. 판단

(1)이 사건 기업결합은 임대용 플라스틱 파렛트 판매 시장에서, 임대용 플라스틱 파렛트 제조업체인 ○○가 임대용 플라스틱 파렛트를 구매하여 대여하는 □□의 주식을 취득한 것으로서, 공정거래법 등의 분류에 의하면 주식취득에 의한 수직적 기업결합에 해당한다.

(2)○○의 □□에 대한 주식소유비율은 50/100미만이므로, 각 주주의 주식소유비율, 주식분산도 및 주주 상호간의 관계, 피취득회사가 그 주요 원자재의 대부분을 취득회사 등으로부터 공급받고 있는지 여부, 임원겸임관계, 거래관계, 자금관계 및 제휴관계 등의 유무 등을 종합적으로 고려하여, 피취득회사의 경영전반에 실질적인 영향력을 행사할 수 있는 경우에야 비로소 지배관계의 형성을 인정할 수 있다 할 것이다.

(3)○○의 주식소유비율은 33.40%이고, □□의 대표이사인 서○륜의 주식소유비율은 20.08%로서 지분 격차가 다소 있다. 그러나 ① 서○륜과 그 창업파트너인 △△의 주식소유비율을 합산하였을 때 합산 주식소유비율은 35.32%로서 ○○의 주식소유비율을 능가하고 있고, ② 2009. 5. 8.자 합의문 제1항에서 앞으로도 위와 같은 주식소유비율을 유지할 것을 합의하였다는 점, ③ □□은 임대용 플라스틱 파렛트의 구매량 중 30-40%를 ○○로부터 구매하고 나머지 물량은 □□의 주주인 파렛트제조업체들로부터 구매하고 있었는데, 그와 같은 파렛트제조업체들이 소유하고 있는 주식보유비율 합계는 약 20%로서,이들이 ○○의 우호세력이라고 보여지지는 않는다는 점, ④ 실제로 이 사건 기업결합 이후 □□의 주주총회 표결상황을 보면, 서○륜과 ○○는 지속적인 대립관계를 형성하였으며, 서○륜이 발의한 안건에 반대한 주주는 ○○가 유일하거나 ○○를 포함하고도 2-3명의 주주에 그쳐 ○○의 반대에도 불구하고 서○륜이 발의한 안건이 모두 의결되었다는 점 등을 감안할 때, 이 사건 기업결합으로 인하여 ○○가 □□에 대한 지배관계를 형성하였다고 보기는 어렵다.

(4)외감법이 일정한 경우 연결재무제표를 작성하도록 하는 이유는 기업집단 내의 개별회사 재무제표를 결합함으로써 개별회사의 재무제표만으로 표시할 수 없는 기업집단 전체의 경영성적과 재정상태를 적절히 표시하고 이에 관한 정보를 확보하고자 하는 것이어서, 실질적인 경쟁제한 방지를 목적으로 하는 공정거래법과는 그 입법목적이 상이하므로, 외감법상 ‘지배·종속의 관계’라는 의미는 공정거래법상 경쟁제한적인 기업결합을 판단할 때 사용하는 ‘지배관계’의 의미와 동일하지 아니하고, 외감법상 ‘지배·종속의 관계’가 명확하

지 않은 경우에도 상장회사의 경우 기업공시에 따른 여러 사정을 고려하여 연결재무제표를 작성하는것이 이익이라고 판단하면 연결재무제표를 작성하는 경우도 드물지 않은 현실을 감안할 때, 상장회사인 ○○가□□을 종속회사로 하여 외감법상 연결재무제표를 작성하였다 하여 반드시 공정거래법상의 지배관계가 형성된 것이라고 보기는 어렵다.

(5)결국 위에서 본 바와 같이 ○○와 □□ 사이에 공정거래법상의 지배관계가 형성되지는 않았다 할 것이므로, 경쟁 제한성 여부나 예외적 허용요건에 해당하는지 여부 등에 대하여는 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이 사건 기업결합은 공정거래법이 금지하는 경쟁제한적인 기업결합에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다.

다. 소결

그러므로 피청구인이 이 사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 조사를 하였다거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단을 함에 있어서 이 사건 무혐의결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 저질렀다고 보여지지 아니하고, 달리 피청구인의 이 사건 무혐의결정이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료가 없으므로, 이로 말미암아 청구인들이 주장하는 기본권이 침해되었다 할 수 없다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 무혐의 결정에 대한 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 이정미, 재판관 조용호의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 따른 것이다.

6. 재판관 이정미, 재판관 조용호의 반대의견

가. 우리는 청구인들의 이 사건 무혐의결정에 대한 심판청구 및 이 사건 각하결정에 대한 심판청구가 청구인들의 기본권침해의 가능성 내지 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 없어 부적법하므로 이를 모두 각하하여야 한다고 생각한다.

나. 먼저 이 사건 무혐의결정에 대한 심판청구에 관하여 본다.

헌법소원의 경우 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 자기관련성이 인정되고, 공권력의 작용에 단지 간접적이나 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자인 경우에는 자기관련성이 인정되지 않는다(헌재 2009. 2. 26. 2007헌마1262 등 참조). 다만 공권력 작용의 직접적인

상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 공권력 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 예외적으로 그 제3자의 자기관련성이 인정된다고 할 것인데, 제3자에게 자기관련성이 인정되는지의 여부는 공권력 작용의 목적 및 실질적인 규율대상, 공권력 작용에 의한 제한이나 금지가 제3자에게 미치는 효과나 진지성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(헌재 2013. 10. 24. 2011헌마871 등 참조).

살피건대, 독과점 규제는 국가의 경제정책적 목표이고(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18 등 참조), 독점규제 및 공정거래에 관한 법률은 그러한 국가목표를 구체적으로 실현하기 위하여 제정되었다. 같은 법률 제7조에 규정된 기업결합규제의 목적은 둘 이상의 기업이 하나의 관리하에 통합됨으로써 결합된 경제력이 시장의 경쟁구조에 미치는 부정적 효과를 차단하여 개별 시장에서 유효경쟁구조를 유지·보호하고자 하는 것이다.

이와 같이 기업결합규제는 결합회사와 피결합회사 사이의 주식취득, 임원겸임, 합병 등 기업결합과 관련된 법률행위 등을 포함한 시장구조에 대한 것으로서 일정한 범위로 확정된 관련 시장의 유효한 경쟁구조를 보호하기 위한 것임에 비하여, 시장지배적 지위남용과 불공정거래행위에 대한 규제는 당해 기업과 거래상대방 사이에 이루어지는 개별적인 거래행위를 직접 대상으로 하는 거래형태에 대한 것으로서 거래상대방의 영업활동 또는 영업이익을 보호하기 위한 것이다. 따라서 경쟁사업자는 기업결합금지조항의 직접적인 수범자가 아니고, 나아가 기업결합 당사자와 경쟁사업자 사이의 개별적인 거래행위도 위 조항에 의하여 보호하려는 대상이 아니다.

청구인들은 이 사건 기업결합 후 ○○와 □□과의 구매비율 유지 합의로 인하여 청구인들의 □□에 대한 매출감소가 예상된다고 주장한다. 그런데 ○○와 □□이 기업결합을 하였다고 하더라도 그것만으로 기업결합 당사자는 물론 경쟁사업자의 매출에 직접 영향을 주지는 아니한다. 위와 같은 기업결합 후 경쟁사업자의 매출이 감소되었다면 그것은 기업결합 자체로 인한 것이 아니라, 기업결합 후 결합행위 당사자가 그들 간의 거래량을 증가시키고 기존에 거래하던 경쟁사업자와의 거래량을 감소케 하는 등 별도의 거래행위로 인하여 발생하는 효과일 뿐이다. 그런데 이러한 거래행위는 시장지배적 지위남용이나 불공정거래행위에 관한 법률 조항에 의하여 규제되어야 할 것이지 기업결합행위에 관한 법률 조항으로 규제되어야 할 것은 아니다. 따라서 기업결합 후 불공정한 거래행위 등으로 인하여 거래상대방이 매출감소 등의 불이익을 받는다

고 하더라도 그러한 효과는 기업결합금지조항과 법적으로 의미 있게 관련되었다고 보기는 어렵고, 간접적, 사실적 또는 경제적으로 관련있는 정도에 불과하다. 또한, 기업결합규제로 인하여 관련시장의 경쟁구조가 유지됨으로써 청구인들이 일정한 이익을 누린다고 하더라도 그것은 독과점 규제라는 경제정책의 실행으로 주어지는 반사적 이익으로서, 시장관련자들 전체가 가지는 공통적이고 추상적이며 평균적·일반적인 이익에 불과할 뿐, 관련시장 내의 경쟁사업자로서 법적으로 보호받아야 할 직접적·개별적·구체적인 이익이라고 볼 수 없다.

결국 이 사건 무혐의결정에 대한 심판청구는 기본권침해의 자기관련성이 없어 부적법하다.

다.다음으로 이 사건 각하결정에 대한 심판청구에 관하여 본다.

청구인들이 예비적으로 구하는 바와 같이 이 사건 각하결정을 취소한다고 하여 이 사건 무혐의결정 자체의 존부나 효력에 영향이 있는 것도 아니고, 나아가 이 사건 각하결정은 청구인들의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 아니하여 기본권침해의 가능성이 인정되지 아니하므로, 이에 대한 심판청구 역시 부적법하다.

라. 따라서 이 사건 무혐의결정 및 이 사건 각하결정에 대한 심판청구는 모두 각하되어야 한다.

독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정된 것)

제7조(기업결합의 제한) ① 누구든지 직접 또는 대통령령이 정하는 특수한 관계에 있는 자(이하 “특수관계인”이라 한다)를 통하여 다음 각호의 1에 해당하는 행위(이하 “기업결합”이라 한다)로서 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 자산총액 또는 매출액의 규모(계열회사의 자산총액 또는 매출액을 합산한 규모를 말한다)가 대통령령이 정하는 규모에 해당하는 회사(이하 “대규모회사”라 한다)외의 자가 제2호에 해당하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 다른 회사의 주식의 취득 또는 소유

② 다음 각호의 1에 해당한다고 공정거래위원회가 인정하는 기업결합에 대하여는 제1항의 규정을 적용하지 아니한다. 이 경우 해당요건을 충족하는지에 대한 입증은 당해 사업자가 하여야 한다.

1.당해 기업결합외의 방법으로는 달성하기 어려운 효율성 증대효과가 경쟁제한으로 인한 폐해보다 큰 경우

2.상당기간 대차대조표상의 자본총계가 납입자본금보다 작은 상태에 있는 등 회생이 불가한 회사와의 기업결합으로서 대통령령이 정하는 요건에 해당하는 경우

③ 삭제

④ 기업결합이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 것으로 추정한다.

이하 생략

제53조(이의신청) ① 이 법에 의한 공정거래위원회의 처분에 대하여 불복이 있는 자는 그 처분의 통지를 받은 날부터 30일 이내에 그 사유를 갖추어 공정거래위원회에 이의신청을 할 수 있다.

② 공정거래위원회는 제1항의 규정에 의한 이의신청에 대하여 60일이내에 재결을 하여야 한다. 다만, 부득이한 사정으로 그 기간내에 재결을 할 수 없을 경우에는 30일의 범위안에서 결정으로 그 기간을 연장할 수 있다.

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