공동정범이 성립하기 위하여는 반드시 공범자간에 사전에 모의가 있어야 하는 것은 아니며, 우연히 만난 자리에서 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 암묵적으로 상통하여 범행에 공동가공하더라도 공동정범은 성립된다고 할 것이다.

원심이 인용한 제 1심 판결이 든 증거에 의하면, 피고인들은 원심 공동피고인 이 피해자를 강간하려고, 동녀를 정읍군 입암면 접지리 소재 천원천 제방으로 유인하여 가는 것을 알고서 그 뒤를 따라가다가, 제방뚝에서 원심공동피고인이 피해자를 강간하려고 폭행하기 시작할 무렵, 원심공동피고인의 주위에 나타나서, 원심공동피고인의 폭행으로 항거불능의 상태에 있는 피해자를 강간하기 위하여 하의를 벗고 대기하고 있었고, 원심공동피고인이 강간을 끝내자 마자 그의 신호에 따라 차례로 윤간한 사실이 인정되는 바, 이에 의하면 피고인들이 원심공동피고인의 뒤를 따라갈 때까지는 강간의 모의가 있었다고는 할 수 없으나, 원심공동피고인의 강간의 실행에 착수할 무렵에는 원심공동피고인과 피고인들 사이에 암묵적으로 범행을 공동할 의사연락이 있었다고 할 것이므로, 피고인들 및 원심공동피고인을 공동정범으로 의률한 원심의 조처는 정당하고 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이나 공동정범에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 또 원심이 위와 같이 피고인들이 암묵적으로 한 공모의 일시, 장소 및 그 내용을 구체적으로 판시하지 아니하였다 하여 유죄판결에 범죄사실을 명시하지 아니한 위법이 있다고 할 수도 없다.

그리고 공동정범이 성립되면 공범자는 다른 공범자가 실행한 행위에 대하여도 그 책임을 면할 수 없다 할 것인바, 위의 증거들에 의하면, 피해자는 원심공동피고인이 강간하기 위하여 폭행을 하는 와중에 전치 약 5일을 요하는 목부분 찰과상을 입게 된 사실이 적법하게 인정되고, 그 정도의 상해가 형법상 상해의 개념에 해당하지 않는다고는 할 수 없으므로 피고인들을 강간치상죄의 공동정범으로 처단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 증거없이 치상의 사실을 인정한 위법이나, 공동정범의 죄책 및 형법상 상해의 개념에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으며, 또 원심이 본건 상해가 원심공동피고인의 어떠한 폭행행위에 의하여 발생한 것인가를 구체적으로 판시하지 아니하였다 하더라도, 위 상해가 강간의 기회에 그로 인하여 발생한 것임을 명시한 이상, 유죄판결에 범죄사실을 명시하지 아니한 잘못이 있다고 할수 없다. 논지는 모두 이유없다.

이에 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 오성환(재판장) 강우영 윤일영 김덕주

심급 사건

원심판결

따름판례

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