2. 소송비용은 원고의 부담으로 한다.

아래의 각 사실은 원고가 자인하고 있거나 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2, 3호증, 을 제1 내지 5호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.

가.원고는 1982. 7. 1. 울산 울주군 온산읍 산암리 소재 범아석유 주식회사 영남사업소에 입사하여 근무하던 중 1996. 3. 14. 원고가 관리하는 트럭의 엔진오일 교환 작업을 하기 위하여 약 20ℓ 정도의 엔진오일통을 들어 올리다 허리를 다쳐 요추 제3-4번 추간반탈출증에 대하여 피고로부터 업무상 재해에 해당한다고 요양승인을 받아 요양을 받다가 1997. 7. 23. 치료종결되어 사업장에 복귀한 뒤 같은 해 8. 31. 위 회사에서 퇴직하였다.

나.그런데 원고는 1998. 2. 6.경 당초의 위 상병이 재발되어 수술적 가료가 필요하다는 진단을 받고 피고로부터 재요양승인을 받아 2000. 3. 31.까지 재요양하였는데 같은 해 5. 4. 피고로부터 평균임금을 76,722원 31전으로 계산한 56,544,340원(평균임금 76,722원 31전×장해등급 6급에 해당하는 737일분)을 장해보상일시금으로 지급받았으나 그 후 원고의 위 평균임금 산정에 있어서 평균임금 증감이 잘못된 것이 밝혀져 아래와 같이 평균임금 증감 정정을 받아 2000. 11.경 장해보상 및 그 동안의 휴업급여로 15,033,460원을 추가로 더 지급받았다.

－ 아 래 －

다.그러나 원고는 2001. 1. 29. 피고 울산지사에 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질이 다를 바 없으므로, 재요양중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 '진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날'이라고 할 것인데, 원고의 경우는 위와 같은 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날 이미 회사에서 퇴직하였으므로 그 평균임금을 산정할 수 없게 되었으므로 이러한 경우는 퇴직 당시를 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 주장하면서 평균임금을 원고의 퇴직당시인 1997. 8. 31.을 기준으로 한 110,685원 92전으로 정정하여 달라는 평균임금정정신청을 하였으나 피고는 같은 해 6. 4. 별지 기재와 같은 사유를 들어 이를 불승인(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

2. 처분의 적법성

가. 당사자의 주장

원고 주장의 요지는, 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질이 다를 바 없으므로 재요양중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 '진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날'이라고 할 것인데, 원고의 경우와 같이 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날 근로자가 이미 퇴사하여 그 평균임금을 산정할 수 없게 된 경우에는 퇴직 당시를 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다는 것이고, 이에 대하여 피고 주장의 요지는, 재요양은 최초의 요양 및 그 원인이 된 사고와 연장선상에 있는 제 산재보험급여 중의 하나에 지나지 않는 것이므로 재요양에 따른 각종 보험급여의 산정기준이 되는 평균임금의 산정 역시 최초사고 당시를 기준으로 산정하되 다만 물가변동 및 임금인상 등을 고려하여 산업재해보상보험법에서 정한 바에 따라 증감할 수 있을 뿐이므로 원고의 평균임금을 최초사고 당시를 기준으로 산업재해보상보험법 제38조 제3항 , 같은법시행령 제25조 제1항 , [별표 1] 제2호의 각 규정에 따라 적법하게 증감하여 결정하였으므로 그 정정을 구하는 원고의 위 신청은 이유 없으므로 이를 불승인한 이 사건 처분은 적법하다는 것이다.

나. 관련 법령의 규정

- 산업재해보상보험법

제38조(보험급여의 종류와 지급사유 등)①보험급여의 종류는 다음 각 호와 같다.

1. 요양급여

2. 휴업급여

3. 장해급여

3의2. 간병급여

4. 유족급여

5. 상병보상연금

6. 장의비

② 제1항의 규정에 의한 보험급여(상병보상연금을 제외한다)는 근로기준법 제81조 내지 제83조, 제85조 및 제86조에 규정된 재해보상의 사유가 발생한 때에 보험급여를 받을 자(이하 '수급권자'라 한다)의 청구에 의하여 이를 지급한다.

③ 보험급여의 산정에 있어서 그 근로자가 소속된 사업과 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 통상임금이 변동되거나 사업의 폐지·휴업 기타 부득이한 사유가 있을 때에는 대통령령이 정하는 기준에 따라 평균임금을 증감할 수 있다.

- 산업재해보상보험법시행령

제25조(평균임금의 증감) ① 법 제38조 제3항의 규정에 의하여 보험급여를 산정하는 경우에 적용할 평균임금의 증감은 [별표 1]의 규정에 의한다.

[별표 1]

평균임금의 증감(제25조 제1항 관련)

1.평균임금의 증감은 다음 산식에 의하여 산출한다. 다만, 보험급여 중 장해보상 연금 및 유족보상연금의 산정을 위한 평균임금의 증감과 평균임금을 증감하여야 할 근로자와 동일한 직종의 근로자가 당해 사업장에 없거나 당해 근로자가 소속한 사업의 폐지·휴업 등의 사유로 인하여 통상 임금의 변동률을 확인할 수 없는 근로자 및 퇴직한 근로자의 보험급여 산정에 적용할 평균임금의 증감은 제2호의 규정에 의한다.

전회의 평균임금＋(전회의 평균임금×전회의 평균임금산정 이후의 통상임금의 변동률)

주：1)이 산식은 통상임금평균액의 변동률이 5/100을 초과하거나, -5/100미만인 경우에 한하여 적용함. 통상임금평균액의 변동률이 -5/100 이상, 5/100 이하인 경우에는 이를 0으로 본다.

2)이 산식은 통상임금의 변동이 있은 달의 다음 달의 평균임금의 산정부터 적용함.

3)통상임금은 당해 근로자가 소속한 사업에서 동일한 직종의 근로자에게 지급되는 1인당 평균액으로 함.

4)동일한 직종은 통계청장이 고시한 한국표준직업분류상 세분류의 구분에 따른다. 다만, 세분류에 의한 동일한 직종의 근로자가 없는 경우에는 소분류의 구분에 따를 수 있다.

2. 제1호 단서의 규정에 의한 평균임금의 증감방법은 다음과 같다.

가.업무상 재해의 발생일부터 1년간：업무상 재해발생일 현재의 당해 근로자의 평균임금

나. 업무상 재해발생일부터 1년 이후：다음의 산식에 의하여 산출된 금액

주：1)전근로자의 월평균 정액급여는 노동부장관이 통계법 제2조의 규정에 의하여 작성하는 매월노동조사통계조사보고서에 의한 전산업 전근로자의 월별 정액급여의 평균액을 합하여 12로 나눈 금액으로 함.

2)전회의 평균임금은 산정하고자 하는 평균임금의 직전의 평균임금을, 2년 전 보험연도 및 3년 전 보험연도는 각각 산정하고자 하는 평균임금이 속하는 보험연도의 2년 전 또는 3년 전 보험연도를 말함.

- 근로기준법

제19조(평균임금의 정의)①이 법에서 "평균임금"이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업 후 3월 미만도 이에 준한다.

- 근로기준법시행령

제48조(재해보상시의 평균임금 산정사유 발생일) 재해보상을 하는 경우에는 사상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정된 날을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 한다.

다. 판 단

살피건대, 위 법규정을 종합하여 보면 산업재해보상보험법상의 각종 보험급여는 근로기준법에 규정된 재해보상사유가 발생한 때에 수급권자의 청구에 의하여 지급되고 그 산정기준으로서의 평균임금은 근로기준법에 의한 평균임금을 말하는 것인데, 평균임금은 이를 산정할 사유가 발생한 날을 기준시점으로 하여 그 금액을 산출하는 것이고 재해보상을 하는 경우 그 산정사유의 발생일은 사상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정된 날이므로, 결국 휴업급여 등 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 '사상의 원인이 되는 사고가 발생한 날 또는 진단에 의하여 질병이 발생되었다고 확정된 날'이 되고 한편, 재요양은 일단 요양이 종결된 후에 당해 상병이 재발하거나 또는 당해 상병에 기인한 합병증에 대하여 실시하는 요양이라는 점 외에는 최초의 요양과 그 성질이 다를 바 없으므로, 재요양중에 지급되는 휴업급여 등 각종 보험급여의 기초인 평균임금 산정의 기준시점은 '진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날'이라고 할 것이다.

그러나 원고의 경우와 같이 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날에 이미 퇴사한 경우에는 위와 같은 원칙에 의하여 그 기준시점을 정할 수 없으므로 부득이 퇴직한 근로자의 평균임금 증감에 관한 규정, 즉 산업재해보상보험법시행령 제25조 제1항 , [별표 1] 제1호 단서, 제2호의 각 규정을 적용하여 이를 산정할 수밖에는 없을 것이다.

그런데 위 인정 사실에 의하면 피고는 재요양의 경우 원칙적으로 평균임금 산정은 재해발생일을 기준으로 하되, 이를 법규정에 따라 증감할 수 있을 뿐임을 전제로 이 사건 처분을 하기는 하였으나, 원고는 진단에 의하여 재요양의 대상이 되는 상병이 발생되었다고 확정된 날인 1998. 2. 6.경 이미 퇴직한 근로자이므로 위에서 본 바와 같이 산업재해보상보험법시행령 제25조 제1항 , [별표 1] 제1호 단서, 제2호의 각 규정에 따라 그 평균임금을 산정할 수밖에 없으므로 결과적으로 이는 적법한 평균임금산정이라고 할 것이고, 따라서 그 정정을 구하는 원고의 평균임금정정신청을 불승인한 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 할 수 없다.

3. 결 론

그렇다면 피고의 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 류수열(재판장) 윤기수 최한돈

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