가. 추징금에 관한 법리 오해 한국 마사회 법 제 56조 단서의 추징 규정은 부정한 이익을 박탈하여 이를 보유하지 못하게 함에 그 목적이 있는 것이므로, 피고인이 실제로 얻은 이익이 있을 경우에만 그 가액이 추징의 대상이 되는데, 이 사건 범행의 경우 피고인은 도박 개장으로 인한 수익 중 3,544만 원을 공범인 B에게 분배하였으므로 위 금액에 대하여도 피고인으로부터 추징한 원심 판결은 추징금에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형 부당 원심의 형( 징역 1년) 은 지나치게 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 추징금에 관한 법리 오해 주장에 대한 판단 1) 수인이 공동으로 유사 경마행위를 하여 이익을 얻은 경우에는 그 분배 받은 금원, 즉 실질적으로 귀속된 이익금만을 개별적으로 몰수ㆍ추징하여야 하고, 그 분배 받은 금원을 확정할 수 없을 때에는 이를 평등하게 분할한 금원을 몰수ㆍ추징하여야 한다( 대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도794 판결, 대법원 2007. 11. 30. 선고 2007도4640 판결 등 참조). 한편, 범죄수익의 추징에 있어서 범죄수익을 얻기 위해 범인이 지출한 비용은 그것이 범죄수익으로부터 지출되었다고

하더라도 이는 범죄수익을 소비하는 방법에 지나지 않아 추징할 범죄수익에서 공제할 것은 아니라고 할 것이다( 대법원 2006. 6. 29. 선고 2005도7146 판결, 대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1312 판결 등 참조). 2) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고인과 B 사이에 이 사건 범행으로 얻은 수익을 배분하기로 특별히 약정한 사실은 없는 점, ② B는 피고인과 함께 일하면서 ‘ 월급 ’으로 200만 원( 주급 50만 원에서 70 만 원) 을 받았다고

진술하고 있고,...

참조판례